(Const art.18; L 62/2003 art.28.1.d; ET art.4.2.e, 18 y 20; LO 3/2007 art.7; RDLeg 5/2000 art.8.11.13 s y art.40; LO 15/1999)
En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.
Con la ley de igualdad se especifican y definen los diferentes supuestos de acoso ante los que se viene estableciendo la protección de lostrabajadores en la relación de trabajo:
– acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual;
– acoso sexual;
– acoso por razón desexo.
Respecto a la incidencia que estas situaciones puedan tener a efectos de la prevención de riesgos laborales, en concreto los riesgos psicosociales. Igualmente, debe tenerse en cuenta la incidencia de las medidas que pueda adoptar el empresario en el ejercicio de sus facultades disciplinarias y de dirección y control.
La reacción de los trabajadores frente a los abusos del empresario en este campo, puede manifestarse mediante denuncias a la autoridad laboral o demandas ante la jurisdicción social pidiendo la extinción del contrato por modificación sustancial de las condiciones que redunden en perjuicio de su dignidad, independientemente de su planteamiento ante la jurisdicción penal.
Respecto a la necesidad de tener en cuenta los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario.
PRECISIONES
1) No vulnera la intimidad del trabajador una cláusula convencional que establece la obligatoriedad del examen médico antes de la contratación (TS 28-12-06, EDJ 388368). Sin embargo, la revisión de los bolsos de las trabajadoras que se realiza diariamente en algunos centros comerciales atenta contra este derecho cuando el control, excediendo los límites legales, no resulte necesario para proteger el patrimonio empresarial (TSJ Asturias 18-4-08, EDJ 110095).
2) Sólo se admiten límites a la propia imagen cuando se impongan como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula (TCo 170/1987). Así, el reglamento de un banco que impide acceder con frecuencia a lugares donde se juegue dinero, participando en cuantía desproporcionada a sus ingresos (TS 14-7-83 , EDJ 4373) o la costumbre profesional del sector, que prohíbe llevar barba (TS 12-2-86 , EDJ 1230).
3) La vulneración del derecho a la propia imagen del trabajador puede suponer la nulidad radical del despido (TCo 99/1994) o el derecho a una indemnización por daños y perjuicios, en el caso de una trabajadora cuya fotografía fue publicada y utilizada con fines comerciales (TSJ Madrid 16-11-12, EDJ 297676).
4) En los supuestos en los que los hechos que sustentan el despido han sido conocidos por el empresario mediante métodos que conculcan los derechos fundamentales del afectado, como la detección de un consumo de drogas a través de un análisis clínico que no había expresado ninguna finalidad de este tipo de control, el despido es nulo (TCo 196/2004), como en el caso de la utilización de un localizador GPS para controlar la actividad realizada por un trabajador durante su baja por IT (TS 21-6-12, EDJ 154964).
5) Referido a un empleado público vulnera el derecho la jubilación por incapacidad apoyada en los informes médicos que formaban parte de su historial (TCo 70/2009).
Derecho de protección de datos y contrato de trabajo
Es abusiva una cláusula del contrato de trabajo por la que la empresa solicita el móvil y el correo electrónico de los trabajadores para comunicaciones relativas a la relación laboral.
AN 28-1-14, EDJ 5469
a. Acoso sexual en el trabajo y acoso por razón de sexo:
(ET art.4.2.e; LO 3/2007 art.7; RDLeg 5/2000 art.8.13 y 13 bis)
Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Se considera acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Expresamente, se señala que ambos supuestos se consideran discriminatorios en cualquier caso.
También constituye un acto de discriminación por razón de sexo condicionar un derecho o una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo.
Además, la situación de acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para quien los sufre y puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del trabajador. En este sentido, el empresario está obligado a adoptar medidas para prevenir los riesgos.
Para que el acoso sexual ambiental sea constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse mediante un comportamiento físico o verbal, indeseado para su destinatario y de tal gravedad que cree un clima laboral radicalmente odioso e ingrato. Por su parte, la víctima debe protestar de modo expreso, unívoco e inteligible aunque no se requiere necesariamente que lo haga explícitamente (TCo 224/1999; 136/2001).
PRECISIONES
1) Se califica como accidente de trabajo las lesiones, físicas o psíquicas, que la trabajadora pueda sufrir como consecuencia de las agresiones señaladas (TSJ Galicia 24-1-00, EDJ 66).
2) Algunos convenios colectivos tipifican, de manera específica, como falta grave la conducta que produzca el hostigamiento sexual hacia cualquier trabajador o trabajadora, prohibiéndose el traslado forzoso de la persona denunciante (CCoI Fábrica Nacional de Moneda y Timbre). Si se ejercen desde la posición de superioridad, además de como falta muy grave, se consideran como abuso de autoridad , sancionable con inhabilitación para el ejercicio de las funciones de mando (Convenio de mataderos de aves y conejos, Agencia Estatal Tributaria).Se sancionó con despido el acoso sexual de directivo a una trabajadora (TSJ Baleares 11-2-91, Rec 55/91); o de un compañero de trabajo (TSJ Cataluña 23-3-98, EDJ 11919); de un educador hacia un alumno (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-5-02, EDJ 130224).
3) Si el acoso sexual es continuado, sólo puede empezar a contabilizarse el plazo de prescripción de la falta a partir del momento en que el infractor desista de su conducta, y no desde la realización de un hecho concreto (TS 13-10-89 , EDJ 9047). Acreditado el acoso, el hecho de que la conducta no fuera deseada, no se desvirtúa por la tardanza en denunciar los hechos a la ITSS (TSJ Madrid 13-6-07, EDJ 116661).
4) Declarada la nulidad del despido por vulneración del derecho a la dignidad personal y a la integridad física y moral, se condena a la empresa a la readmisión y a una indemnización por daños y perjuicios (TS 3-10-07, EDJ 213310).
5) El silencio de la víctima de un acoso sexual no merma ni suaviza una conducta en la que resulta patente el desprecio, la grosería, el insulto y la ofensa impuesta a través de mensajes de móvil, por lo que el despido del agresor puede ser calificado como procedente en cuanto que los malos tratos a los compañeros o abuso de autoridad se tipifican en el convenio como falta muy grave (TSJ Castilla-La Mancha 25-11-10, EDJ 303156).
Frente al acoso cabe la siguiente reacción del trabajador afectado:
a) Solicitar la rescisión de contrato por causa justificada, con derecho a indemnización (TSJ Navarra 5-2-99, EDJ 1776; TSJ Galicia 28-1-00, EDJ 117220).
b) Reclamar indemnización por daños morales derivados de la falta de respeto a la intimidad y dignidad del trabajador, siendo para ello competente la jurisdicción social (TS 20-9-90 , EDJ 8472).
c) Denunciar ante la autoridad laboral como infracción muy grave del empresario la comisión de actos que sean contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores; y, específicamente, el acoso sexual que se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo. Se sancionan con multa de 6.251 a 187.515 €.
d) Solicitar la nulidad de los actos unilaterales del empresario -o de cualquier persona que actúe en su nombre- motivadas en la negativa de la trabajadora a aceptar las iniciativas de naturaleza sexual propuestas por ellos. Sobre la carga de la prueba en estos supuestos.
e) Si el acoso es cometido por un compañero puede considerarse como un incumplimiento contractual grave merecedora del despido disciplinario (ET art.54.2.g).
PRECISIONES
1) Es competente la jurisdicción social, aunque la acción se dirija contra un compañero o superior jerárquico, si el acoso se realiza con ocasión de la prestación de servicios y en el propio centro de trabajo (TCo 250/2007).
2) Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si se absuelve a los demandados de responsabilidad sobre la base de que desconocían la situación de acoso, cuando tal desconocimiento se contrapone con el relato fáctico de la sentencia que se mantiene inalterable (TCo 250/2007) y también se vulnera cuando, considerando acreditados los hechos descriptivos de la conducta del demandado y que tal conducta es causa de despido, la propia resolución establece que no se es autor de una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral de la trabajadora (TCo 74/2007).
3) En algunas demandas de amparo planteadas por acoso, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara el derecho a que los jueces accedan a la demanda, ni que el Tribunal se convierta en una nueva instancia, pues su única función en relación con la prueba es comprobar si ésta ha tenido lugar y si las inferencias lógicas no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas (TCo 207/2001).
b. Acoso moral en el trabajo:
Se entiende por tal, todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo.
Los tribunales mantienen reiteradamente que el acoso moral comporta un ataque continuo a la dignidad (TSJ Aragón 30-6-03, EDJ 76316), cuya reparación exige el conocimiento y/o consentimiento expreso o tácito del empleador (TSJ C.Valenciana 25-9-01, EDJ 66730), e implica la existencia de conductas hostiles (TSJ Navarra 24-12-02, EDJ 135219).
PRECISIONES:
1) No constituye acoso el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial en cuyo comportamiento quedan comprometidos estrictos derechos laborales, a diferencia de lo que sucede con el acoso moral en el que están afectados derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral- (TSJ Galicia 7-5-04, EDJ 108922; TSJ Cataluña 27-4-06, EDJ 290647) En este ejercicio arbitrario de facultades empresariales lo que prima es el interés empresarial (TSJ Galicia 12-9-02, EDJ 56387) y frente a tales actuaciones caben las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria (TSJ País Vasco 26-2-02, EDJ 9871)
2) Tampoco constituyen acoso las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontecen en la organización empresarial (TSJ Cantabria 3-7-06, EDJ 269250; TSJ Madrid 27-6-07, EDJ 178969; TSJ Cataluña 18-12-06, EDJ 460282); aunque supongan la no renovación en el cargo directivo por pérdida de confianza (TSJ Asturias 20-7-07, EDJ 172556).
Requisitos:
Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral. Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores, que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios, cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral. Es preciso, por tanto, analizar cada situación concreta.
Estos elementos constitutivos son:
– las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño;
– el menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos;
– la reiteración de las conductas lesivas;
– que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo.
El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás (TSJ Sevilla 16-2-11, EDJ 20959).
Conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño:
Los Tribunales vienen agrupando las conductas lesivas, susceptibles de producir acoso laboral, en cinco bloques diferenciados (TSJ Navarra 30-4-01, EDJ 11342; 18-5-01, EDJ 10929; TSJ Madrid 30-12-03, EDJ 234500; 30-1-04, EDJ 102421; TSJ Sevilla 20-3-03, EDJ 63091; TSJ Asturias 20-7-07, EDJ 172556).
1. Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (TSJ País Vasco 6-7-04, EDJ 234006; TSJ Galicia 13-4-04 , EDJ 46936; TSJ Murcia 2-12-02, EDJ 63804).
2. Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa; asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total; no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (TSJ Cataluña 5-5-04, EDJ 66049; 22-12-04, EDJ 248694; 21-11-02, EDJ 65450; JS Vigo núm 3 28-2-02).
3. Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador; hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc (TSJ Canarias 19-5-04, EDJ 61587; TSJ Murcia 23-6-03, EDJ 60582; TSJ Galicia 22-12-04, EDJ 230043; TSJ La Rioja 16-11-04, EDJ 187714; TSJ Asturias 28-5-04, EDJ 131712; TSJ Cataluña 27-10-04, EDJ 199460; JS Madrid núm 31, 26-1-05, Proc 969/04).
4. Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos ó seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc (TSJ Murcia 27-10-03, EDJ 160306; 2-9-03, EDJ 133894; TSJ Madrid 13-4-04, EDJ 109456; TSJ Madrid 22-11-04, EDJ 204736; TSJ Cataluña 2-6-06, EDJ 320293).
5. Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (TSJ Cataluña 28-11-01, EDJ 65300; TSJ C.Valenciana 25-7-02, EDJ 86908). Respecto a las consecuencias de su inclusión en el ámbito de prevención de riesgos laborales como riesgo psicosocial ver nº 6004.
Menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos:
El centro sobre el que gravita el concepto de acoso moral en el trabajo es el de afectación a la dignidad personal (TSJ Baleares 30-12-05, EDJ 298116; TSJ Madrid 4-1-06, EDJ 13968; TSJ Aragón 24-1-06, EDJ 23934; TSJ Extremadura 2-6-06, EDJ 248795), sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo, puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc. (TSJ Madrid 23-5-06, EDJ 103998; 24-4-06, EDJ 91789; 31-3-06, EDJ 67897; TSJ Castilla-La Mancha 20-4-06, EDJ 53269).
PRECISIONES Puede ser constitutivo de acoso laboral el incumplimiento reiterado del deber de ocupación efectiva, pues puede afectar a la dignidad de la persona o afectar al derecho fundamental a la integridad moral del trabajador (AN cont-adm 11-10-06, EDJ 294405).
Reiteración:
El acoso moral en el trabajo exige una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto -normalmente de seis meses- para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones (TSJ Madrid 16-5-06, EDJ 103924; TSJ Aragón 1-3-06, EDJ 273082; 24-1-06, EDJ 23934; TSJ Canarias 27-12-05, EDJ 269819; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06, EDJ 42066). Ha de existir una conducta sistemática, repetitiva y reiterada (TSJ Galicia 30-5-05, EDJ 91631; TSJ Cataluña 10-6-05, EDJ 109906; 13-9-05, EDJ 238550; 29-9-05, EDJ 251762; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06, EDJ 42066; TSJ Madrid 10-9-07, EDJ 192493;TSJ País Vasco 21-3-06, EDJ 88128; TSJ Castilla-La Mancha 9-3-06, EDJ 48918; TSJ Aragón 24-1-06, EDJ 23934; TSJ Baleares 30-12-05, EDJ 298116).
PRECISIONES 1) No son constitutivos de acoso los hechos aislados o ataques puntuales a la dignidad del trabajador (TSJ Cataluña 11-6-03, EDJ 71487; TSJ Madrid 7-11-06, EDJ 372555).
2) Una agresión intensa , aunque breve en el tiempo , puede constituir acoso (TSJ Sevilla 19-12-02, EDJ 70474; TSJ Canarias 19-5-04, EDJ 61587) bastando con que el hostigamiento se prolongue durante tres meses para apreciar acoso laboral (TSJ Castilla-La Mancha 28-5-02, EDJ 44395), o se oculte bajo actos de apariencia lícita (TSJ Cataluña 16-1-07, EDJ 81671).
Hechos producidos en el lugar o con ocasión del trabajo:
El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo (TSJ Madrid 1-9-05, EDJ 151156) y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad.
PRECISIONES 1) El acoso puede ser llevado a cabo por terceros ajenos a la empresa: contratas, ETTs, clientes o usuarios (TSJ Navarra 18-5-01, EDJ 10929; 30-5-01, EDJ 11342; 15-6-01, EDJ 106481).
2) También puede producirse fuera del trabajo, aunque debe estar relacionado con el mismo y ha de existir conocimiento o consentimiento de la empresa, ya que fuera del ámbito de organización y dirección la capacidad de supervisión y reacción, disminuye drásticamente (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06, EDJ 42066).
Elementos accesorios:
Estos factores no resultan imprescindibles para que los hechos se califiquen como constitutivos de acoso moral en el trabajo, aunque suelen acompañarle.
Intencionalidad de causar un daño:
El criterio judicial mayoritario mantiene que la intencionalidad es consustancial al concepto de acoso laboral, exigiendo que el hostigamiento tenga por finalidad la destrucción de la víctima y, en último término, la expulsión de la empresa (TSJ Madrid 17-5-04, EDJ 98051; 16-5-06, EDJ 103924; 7-11-06, EDJ 372555; TSJ Galicia 9-12-05, EDJ 275851; TSJ Castilla-La Mancha 23-6-05, EDJ 127632; TSJ Extremadura 20-3-03, EDJ 64437).
Sin embargo, frente a dicha tesis, alguna normativa en materia de igualdad y no discriminación, al definir el término acoso, no hace referencia a la intencionalidad del sujeto, sino que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador, nos hallaremos en presencia de acoso laboral. Como indica el Tribunal Constitucional, este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (TCo 89/2005).
PRECISIONES Mantienen el criterio de no exigir intencionalidad diferentes sentencias (TSJ Cataluña 24-10-05, EDJ 246494; 6-5-05, EDJ 98079) bastando una presión tendenciosa (TSJ Granada 9-9-03, EDJ 122287) o la generación de un entorno laboral hostil e intimidatorio (TSJ Madrid 29-1-04, EDJ 102675; TSJ Murcia 12-1-04, EDJ 70013).
Producción del daño:
La entidad del daño, caso de producirse, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima con tal conducta. Algunas resoluciones judiciales exigen la acreditación del daño para apreciar la existencia de acoso laboral (TSJ País Vasco 26-2-02, EDJ 9871) pero admitir tal criterio implica que hay que esperar a la producción del daño para calificar el hostigamiento psicológico como constitutivo de acoso moral en el trabajo, impidiendo el ejercicio de acciones legales que tengan por objeto el cese de tal comportamiento.
PRECISIONES 1) Es necesario que la conducta del acosador tenga entidad suficiente o sea susceptible de poder causar daño, aunque no se produzca (TSJ Cantabria 30-7-04, EDJ 90756; TSJ Aragón 30-6-03, EDJ 76316). En sentido contrario (TSJ Asturias 14-5-04, EDJ 131875).
2) Se ha resuelto que cuando el trabajador, víctima de acoso, ha optado por resolver el contrato con indemnización, ésta ha de fijarse conforme a la normativa laboral (nº 5145), pues cuando existe una previsión indemnizatoria específica en este ordenamiento, no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común, sancionando un único comportamiento ilícito empresarial por dos vías que pertenecen a dos ordenamientos jurídicos distintos (TS 11-3-04 , EDJ 31785). Si bien cuando la conducta lesione un derecho fundamental del trabajador, la indemnización es compatible con la de daños derivados de dicha lesión (TS 17-5-06, EDJ 83987) e incluso es discutible si, considerado accidente de trabajo, procede acumular a ambas indemnizaciones el recargo de prestaciones (TSJ País Vasco 8-5-07, EDJ 205103).
Tipología del acoso laboral
Al tratarse de una conducta pluriofensiva, existen diversas modalidades que dependen del bien jurídico afectado. Además, según la posición que ocupan en la empresa acosador y acosado, se distinguen diferentes tipos de acoso.
En función del bien jurídico afectado
a) Acoso laboral discriminatorio vinculado a circunstancias raciales o étnicas, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (RDLeg 1/2013 y L 62/2003);
b) Acoso laboral simple, no vinculado a ninguna de las causas anteriores y con carácter discriminatorio (TSJ Cantabria 23-6-04, EDJ 71049);
c) Acoso laboral no vinculado a causa discriminatoria, con lesión indistinta o conjunta del derecho a la dignidad, a la integridad moral, al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (TSJ Castilla-La Mancha 20-4-06, EDJ 53269).
PRECISIONES Al tratarse de una conducta pluriofensiva, es práctica común que puedan verse afectados varios derechos, aun cuando el elemento central está constituido por la vulneración del derecho a la dignidad del trabajador (TSJ Baleares 30-12-05, EDJ 298116; TSJ Madrid 4-1-06, EDJ 13968; TSJ Aragón 24-1-06, EDJ 23934).
En función del origen
a) Acoso vertical o descendente: el trabajador acosado se encuentra en una posición subordinada respecto del acosador.
b) Acoso horizontal: acosador y acosado se encuentran en un mismo nivel jerárquico en la empresa.
c) Acoso ascendente: el trabajador acosado se encuentra en una posición jerárquicamente superior al acosador.
PRECISIONES 1) Mayoritariamente las conductas de acoso provienen de sujetos que ocupan una posición jerárquica superioren el trabajo y que actúan individualmente (TSJ Madrid 16-5-06, EDJ 103924; 24-4-06, EDJ 91789; 31-3-06, EDJ 67897; TSJ Castilla-La Mancha 30-5-07, EDJ 152736).
2) En el acoso laboral horizontal el hostigamiento psicológico procede de sujetos que se hallan en un mismo nivel dentro de la organización empresarial, siendo frecuente que esta modalidad se presente con carácter grupal (TSJ Galicia 23-11-05, EDJ 275902) encubriendo, a veces, actuaciones xenófobas o sexistas que persiguen la expulsión de la víctima.
3) Aun cuando se presenten de forma muy aislada, también existen supuestos en los que las conductas que configuran el acoso emanan de sujetos que ocupan una posición inferior en la empresa (TSJ Galicia 12-9-02, EDJ 56387; 9-12-05, EDJ 275851), teniendo en estos casos carácter grupal o colectivo.
Tutela judicial
Al tratarse el acoso laboral en el trabajo de una conducta pluriofensiva, se abren diversas posibilidades de actuación judicial en función de cual resulte el bien jurídico afectado, existiendo la posibilidad de que la conducta del acoso pueda ser enjuiciada ante órganos jurisdiccionales diferentes.
Jurisdicción social
En este orden jurisdiccional existe la posibilidad de ejercitar diferentes acciones en función de cual sea la pretensión de la parte actora. Estas son:
a) Proceso sobre tutela de derechos fundamentales nº 8700 s.
b) Proceso declarativo ordinario nº 6610 s.
c) Acción resolutoria del contrato. Si se solicita la extinción, ver nº 2750 s. En caso de modificación sustancial, ver nº 5145.
d) Proceso ordinario para la reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Procede en aquellos casos en que el hostigamiento psicológico haya cesado, bien sea porque la empresa ha adoptado las medidas oportunas para poner fin al mismo, o bien porque el trabajador a consecuencia del acoso haya sido alejado temporal o definitivamente de su puesto de trabajo, como consecuencia de haber iniciado un proceso de incapacidad temporal o por haber sido declarado en cualquier grado de incapacidad permanente.
PRECISIONES 1) El objeto del procedimiento queda circunscrito a constatar la existencia de los daños alegados y a la valoración de los mismos, incluyendo tanto los daños morales como materiales. Por tanto, cabe que se declare la nulidad radical de la conducta hostigadora, su cese inmediato y, en su caso, la reposición de la víctima al puesto que ocupaba antes de producirse el acoso, junto a la indemnización que se estime. Esto no implica que se pueda acordar que varíe la dependencia jerárquica o se condene a la empresa a ejercer el procedimiento disciplinario, pues no puede inmiscuirse el tribunal en la esfera del poder de dirección y organización de la estructura empresarial (TSJ Galicia 3-7-09, EDJ 172632).
2) Cabe, incluso, plantear la demanda resarcitoria con posterioridad a la extinción del contrato, si bien en este caso, el Tribunal Supremo exige que la situación de acoso vulnere derechos fundamentales del trabajador (TS 17-5-06, EDJ 83987).
3) Es competente esta jurisdicción aunque la acción se ejercite también contra los compañeros de trabajo y superiores jerárquicos que comparten una responsabilidad con el empresario (TSJ País Vasco 20-2-07, EDJ 31616).
4) En el proceso de extinción del contrato por vulneración de derechos fundamentales se ha declarado la posibilidad de reclamar junto a la indemnización legal, la adicional por vulneración de estos derechos y la dirigida a obtener una reparación adecuada del derecho al honor, sin que ello suponga incurrir en una acumulación indebida de acciones (TSJ País Vasco 7-10-08, Rec 1876/08).
5) La responsabilidad empresarial viene dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que tengan conocimiento cabal o, al menos, indicios serios del acoso (TCo 74/2007; TS 15-12-08, EDJ 322767).
Jurisdicción civil
Esta jurisdicción viene declarándose competente para conocer de la demanda de daños y perjuicios en supuestos deresponsabilidad extracontractual derivada de daños morales o materiales producidos en el ámbito de una relación de trabajo, como sucede, por ejemplo, en los supuestos de responsabilidad derivada de accidente de trabajo. Por ello, si el acoso moral que genera situaciones de incapacidad temporal o permanente es considerado accidente de trabajo, no ha de existir impedimento alguno para reclamar ante la jurisdicción civil el abono de las indemnizaciones pertinentes (CC art.1902).
Es más, la declaración de plena compatibilidad entre la responsabilidad contractual (ET art.50) y de la extracontractual (CC art.1902) viene permitiendo acceder a la jurisdicción civil para demandar indemnización adicional a la que deriva de la resolución del contrato, sobre todo teniendo en cuenta los estrictos límites de la jurisdicción social, que sólo admite la compatibilidad indemnizatoria por vía excepcional y cuando se produzca la vulneración de un derecho fundamental.
