Cuando una pareja decide poner fin a su vínculo matrimonial y existen hijos menores de edad en el mismo, el Juez determinará las medidas a aplicar en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico –entre otras cuestiones y siempre que no haya aprobado un acuerdo entre ambos progenitores- que aparecerán recogidas en la correspondiente Sentencia de divorcio o separación.
El Código Civil (en adelante “CC”) refleja la obligación que tienen los padres para con los hijos, entre ellas destacamos la de prestar alimentos a sus hijos, al menos mientras los mismos ostenten la minoría de edad. En este orden de cosas es preciso señalar que el art. 142 CC define el concepto de alimentos como todo aquello que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los mismos.
Porlo tanto, los progenitores deben satisfacer el derecho de habitación del menor protegido por la legislación vigente que en caso de crisis matrimonial cuenta con una regulación especial.
En este sentido, el art. 96 CC establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. A través del mencionado precepto el Legislador ha querido proteger el principio del interés superior del menor, esto implica que el derecho del menor prevalece frente a otros derechos. Se trata entonces de una cualidad jurídica integral que hace que el interés jurídico del menor tenga supremacía, predominio o preponderancia sobre los intereses de los demás.
Por lo tanto, en el caso de que existan menores de edad en el ámbito de una crisis matrimonial y los progenitores no hayan alcanzado un acuerdo –o habiendo alcanzado un pacto éste no haya sido aprobado por un Juez-, será el Juez el que determine las medidas adoptar teniendo en cuenta el interés superior del menor frente a cualquier otro derecho subjetivo.
En primer lugar, ya en 1.959 la Declaración Universal sobre los Derechos del Niño recogió por primera vez este principio, disponiendo los siguiente: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.”
Sobre este aspecto concreto se plantean cuestiones y reflexiones tales como: ¿Cuál es la naturaleza de este derecho de uso de la vivienda familiar derivado del artículo 96 CC? ¿Derecho personal o derecho real? Y si se puede usar o se viene usando otra vivienda, ¿es necesario tener el derecho de propiedad sobre la misma? ¿Y si la vivienda es propiedad de terceros? ¿De qué manera se consigue la protección del interés del menor, finalidad última de lo establecido en este precepto?
INEXISTENCIA DE SOLICITUD DE LA MEDIDA POR NINGUNA DE LAS PARTES
El Juez puede pronunciarse sobre esta cuestión concreta en la Sentencia incluso cuando los propios progenitores no lo hayan solicitado en el proceso y sin que puedan alegar incongruencia.
Sobre esta cuestión concreta ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que al tratarse de una norma de ius cogens – o derecho imperativo- en defecto de acuerdo, el Juez determinará en cualquier caso estas medidas en interés del menor.
RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y TITULARIDAD DE LA VIVIENDA.
La atribución de la vivienda familiar se aplicará con independencia del régimen económico matrimonial aplicable a los cónyuges o la titularidad del bien inmueble objeto de atribución.
Volviendo al art. 96 CC, el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, siempre en defecto de acuerdo entre los cónyuges –aprobado por el Juez.
En este sentido, no puede dejar de señalarse que el Juez no tendrá en cuenta a la hora de determinar esta medida la titularidad del bien inmueble objeto de atribución. Por lo tanto, el principio del interés superior del menor se enfrentará siempre al derecho de propiedad, predominando aquél sobre éste.
En cualquier caso, la situación variará si se trata de una vivienda propiedad de uno de los cónyuges, de ambos en copropiedad o que la vivienda sea propiedad de un tercero y, en este caso, según el título por el que la ocupan.
Cuando la vivienda familiar pertenece en copropiedad a ambos cónyuges, el cónyuge al que no se le atribuye dicho uso podrá ejercitar la acción de división sobre aquélla siempre que ello no afecte a la subsistencia de la medida judicial establecida, derecho que quedará garantizado mientras persistan los requisitos del artículo 96 CC.
Por otro lado, cabe destacar que la atribución de la vivienda al menor y al progenitor custodio puede resultar inútil cuando corren el riesgo de que los propietarios de la vivienda ejerciten la acción de desahucio por precario.
La asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante –que ocurre por ejemplo cuando son los abuelos los que ceden el uso de un inmueble de su propiedad con vocación de permanencia-. Ello perjudicaría a los menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda.
También puede resultar inútil cuando el matrimonio no cumple con las cuotas de la hipoteca y se lleva a cabo el correspondiente desahucio, no puede recurrirse al derecho del menor a la vivienda familiar ya que desde que los padres pierden la propiedad de la misma el hijo pierde dicha atribución a favor del tercero que la adquiere en la ejecución.
Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.
La solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.
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