Tras la stc la manada hemos de aclarar los siguientes puntos sobre la misma.
El tribunal ha determinado que no hay pruebas de que los cinco acusados ejercieran violencia o intimidación sobre su víctima, pese a reconocer que la chica se vio coaccionada, sin capacidad de reacción y obligada a optar por el «sometimiento». Es por ello por lo que los hechos constituyen un delito de abuso sexual y no de agresión sexual (requisitos que impone el Código Penal a este delito).
En todo momento, a lo largo de la sentencia, los jueces avalan la versión de la víctima y asumen que su relato es coherente desde el principio, considerando esta «creíble y corroborada con todos los datos objetivos», pero toda la base argumental, y pese a que los hechos probados son contundentes, no es suficiente para condenar a los acusados por agresión sexual.
No cabe duda alguna que la denunciante se encontró repentinamente en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, sintiéndose «impresionada y sin capacidad de reacción al percibir esta atmósfera».
Igualmente hay que dejar patente, el escenario de opresión en el que se producen los hechos, la indudable superioridad derivada de la edad y características de la víctima y de los procesados y en la radical desigualdad en cuanto a madurez y experiencia en actividades sexuales de la denunciante y los acusados.
La sentencia sostiene que la chica entró en el portal donde se cometió el delito «sin violencia», pero califica lo ocurrido de «encerrona». Y concluye que lo sucedido causó en la denunciante un bloqueo emocional, que le impidió reaccionar ante los hechos y le hizo adoptar la disposición de ánimo «del sometimiento y la pasividad».
Pero para que haya intimidación tiene que haber «amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual» y entienden que esa circunstancia no se dio en el caso de autos. En cambio, sí consideran que hubo abuso con prevalimiento porque existió una situación de patente superioridad sobre la denunciante.
NOTAS
1) El fallo, contra el que cabe recurso, ha contado con un voto particular, en el que se solicita la absolución de los cinco jóvenes de los delitos de los que se les acusaba, agresión sexual, contra la intimidad y robo con intimidación.
2) La decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, que ha impuesto la condena por abuso sexual y no por agresión sexual, supone que los magistrados consideran que los hechos se produjeron sin violencia ni intimidación. Esa es, fundamentalmente, la diferencia entre los abusos y las agresiones sexuales según el Código Penal.
Según nuestro Código Penal actual vamos a establecer la diferencia existente entre la agresión sexual y el abuso sexual.
El hecho, en ambos delitos, es el mismo: atentar contra la libertad sexual de una persona. Si hay violencia o intimidación es agresión -penada en su tipo básico con uno a cinco años de cárcel-; si se considera que no los hay, abusos -castigada con prisión de uno a tres-.
Cada uno de estos tipos básicos, además, tiene distintas posibilidades. Y ambos recogen como subtipo agravado que se haya producido penetración (vaginal, anal o bucal, o a través de objetos).
También se ha hablado de la superioridad manifiesta.
En este aspecto hemos de decir lo siguiente, a saber:
La mención de la edad de la persona frente a la que se realiza el prevalimiento, tras la reforma producida por la LO 1/2015 restringe en gran medida la aplicabilidad de la hipótesis de la diferencia de esta, pues ahora el presente precepto sólo contempla conductas realizadas frente a personas mayores de edad, al haber quedado recogidas las referidas a menores de edad en el CP art.182 y 183.
Esta descripción típica conduce a la necesidad de resolver la siguiente disyuntiva:
• Por un lado, parece claro que esa situación de superioridad debe suponer un vicio para el consentimiento de la víctima, pues es evidente que de entender de modo excesivamente restrictivo el alcance de «coartar», exigiendo un verdadero constreñimiento de la voluntad de la víctima, se entraría en una difícil zona limítrofe con el ámbito de los CP art.178 y 179 -en la alternativa típica de comisión mediante intimidación-.
• Por otro lado, si se limita la interpretación del elemento «coartar» a la exclusiva perspectiva subjetiva de la víctima -es decir, interpretando el elemento de modo más amplio-, como cualquier circunstancia capaz de influir en el proceso de toma de decisión, está claro que se le estaría otorgando una amplitud absurda al precepto.
Las conductas incriminadas deben hallarse entre ambos extremos: son necesarios criterios restrictivos en cuanto al elemento del coartamiento de la libertad de la víctima, y que logren delimitarlo, además, con claridad de la intimidación de los delitos de agresiones sexuales.
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