En este aspecto hemos de diferenciar lo que es la patria potestad de la guarda y custodia. Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores.
La patria potestad se regula, con sustantividad propia, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII, mientras que los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.
La Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección.
El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterno filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.
Según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
• Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representación y administración de sus bienes.
Por otro lado, por guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Se puede atribuir a uno de los progenitores, compartida entre ambos o a una tercera persona.
Una vez diferenciada la guarda y custodia y la patria potestad, en el caso que nos encontramos (cuando un progenitor no está de acuerdo con el otro para la matriculación de uno de uno de sus hijos en un centro escolar), así como otras cuestiones han de ser decididas por ambos padres expresamente, o por uno de ellos con el consentimiento del otro.
En la práctica lo que se hace es que lo decide el progenitor custodio entendiendo el tercero que está de acuerdo con el otro progenitor hasta que este expresa verbalmente o por escrito su disconformidad.
En estos casos la legislación establece un procedimiento rápido y sencillo para solucionar este conflicto. Se regula en el art. 156 Cc. En el mismo se exponen los siguientes extremos, a saber:
– La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
– Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. Párrafo segundo del artículo 156 introducido en su actual redacción, por la disposición final segunda del R.D.-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género («B.O.E.» 4 agosto). Vigencia: 5 agosto 2018.
– En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. Actual párrafo tercero del artículo 156 redactado por el apartado veintinueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015.
– En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
– En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
– Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
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