¿Existe base legal para obligar a vacunarse de la covid-19 en España?

No. Como ocurre con el resto de vacunaciones en España, la vacuna frente al nuevo coronavirus no es obligatoria (www.vacunacovid.gob.es/preguntas-y-respuestas).

¿Hay base legal en España para obligar a vacunarse?

2 leyes vigentes dan cobertura a una posible vacunación obligatoria contra el coronavirus.

Sin embargo en España, si nada cambia, no va a ser obligatorio vacunarse de la Covid-19, como no lo es ponerse ninguna otra vacuna.

Ante esta situación, se presentan varias dudas:

  • ¿Qué pasará si mucha gente no quiere vacunarse de la Covid-19?
  • ¿Existen mecanismos legales para que, de forma excepcional, la vacuna sea obligatoria?
  • ¿Por qué en España todas las vacunas son voluntarias y en otros países de nuestro entorno algunas sí lo son?

De ello hemos hablado con la Dra. Ángela Domínguez, coordinadora del grupo de trabajo de vacunas de la Sociedad Española de Epidemiología (SEE).

¿Se puede obligar a vacunar en España?

Ninguna vacuna es obligatoria en España.

En su momento lo fue la de la difteria pero actualmente todas las vacunas son voluntarias.

A pesar de ello, sí existe una legislación que permitiría, en caso de necesidad, obligar a vacunar a la población.

Se trata de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y existe un precedente no muy lejano sobre su aplicación:

En 2010, hubo un brote de sarampión en un colegio de Granada. A petición de la Delegación de Salud andaluza, un juzgado de la ciudad recurrió a esta ley para ordenar la vacunación forzosa de 35 menores a los que sus padres no querían vacunar.

«Con el caso de Granada queda claro que hay instrumentos jurídicos para vacunar de forma obligatoria».

¿Por qué es mejor no obligar?

El caso de Granada es una anécdota en el historial de vacunación en España y todo el colectivo de epidemiólogos tiene una opinión unánime:

En cuestión de vacunas, es mejor convencer a la población. «Obligar a vacunar puede provocar un fuerte rechazo en personas que ya tienen reticencias.»

De hecho, la estrategia de «no obligar» ha funcionado muy bien en España hasta ahora: las coberturas de vacunación son muy altas y los colectivos antivacunas en nuestro país son residuales.

Sin embargo, la Covid-19 plantea una situación, como poco, nueva. No sabemos todavía cómo va a reaccionar la población.

Hay que seguir en la línea de convencer y no obligar. Y para ello hay que conseguir que calen estos mensajes:

  • Vacunarnos para la Covid va a contribuir de forma decisiva a frenar la propagación del virus.
  • No solo nos protegeremos a nosotros, también protegeremos a las personas más vulnerables y con más riesgo de muerte si contraen la Covid-19.
  • La vacuna es segura y hay que ponérsela pensando en los demás.

Por tanto, debe entenderse como un acto que nos beneficiará a todos y en todos los aspectos: principalmente en la salud, pero también en el plano económico, social… Será una pieza clave en esa tan ansiada vuelta a la normalidad, pero de verdad.

En España, ni los sectores antivacunas ni los negacionistas de la pandemia tienen mucho peso. La principal reticencia a vacunarnos se debe al miedo que nos suscita un fármaco que creemos que no es seguro.

Y lo creemos así por lo rápido que ha ido todo. «Una vacuna tarda entre 10 y 12 años en ver la luz, y con la de la Covid-19 parece que vamos a tardar solo un año», explica la Dra. Domínguez.

Esta rapidez genera inquietud y desconfianza entre la población. Sin embargo, la Dra. Domínguez asegura que podemos estar tranquilos en este sentido:

  • Las vacunas de la Covid-19 han seguido los mismos estándares de seguridad y eficacia que cualquier otra vacuna.
  • La diferencia es que se han acortado los trámites administrativos para su creación.
  • Además, las compañías farmacéuticas han empezado a producirlas antes de tener la autorización final de las agencias de medicamentos, a riesgo de que después no sirvan. Obviamente, esto lo han hecho porque han tenido el compromiso de compra de los gobiernos.

«Nunca se va a autorizar una vacuna que no sea segura para la salud o que tenga efectos adversos importantes. Eso no quiere decir que sea 100% segura porque ninguna vacuna lo es»

«Las diferentes vacunas de la Covid se ha probado en miles de personas y han resultado seguras, pero cuando se pongan a toda la población siempre puede aparecer algún efecto raro aunque esto, insisto, ocurre en todas las vacunas», aclara la epidemióloga.

¿Qué pasa si la gente no se quiere vacunar?

Los epidemiólogos son partidarios de que la vacuna sea voluntaria pero, ¿qué pasaría si hay mucha reticencia a ponérsela?

«Si se observa que hay un buen control de la pandemia en aquellas comunidades con una buena cobertura de vacunación y, por el contrario, hay más contagios, hospitalizaciones y muertes por Covid-19 en otras comunidades donde la vacunación es baja podría plantearse la obligatoriedad. En todo caso, son situaciones hipotéticas.»

También hay sectores en los que parece más necesaria la vacunación. Por ejemplo, ¿qué ocurriría si trabajadores de una residencia se resistieran a ponerse la vacuna?

Este dilema entre la voluntariedad u obligatoriedad de vacunarse abre una brecha entre la libertad individual de elección o el interés sanitario colectivo.

Por ello, y en lo que a salud pública se refiere, en España rige el concepto de doble jurídica: derecho-deber.

Simplificado, supone que los ciudadanos tenemos el derecho a la protección de la salud y paralelamente, el deber de someternos a medidas que tengan como fin preservar la salud pública.

El ordenamiento jurídico español no obliga a vacunarse.

Se puede decidir libremente si optar por ese derecho o no, siendo los calendarios de vacunación meras recomendaciones al efecto.

Esta libertad de elección se basa en el principio de autonomía del paciente (recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre) que supone contar con el consentimiento libre y voluntario del individuo antes de realizarle cualquier actuación de carácter sanitario.

No obstante, con carácter excepcional, la normativa sí contempla que los poderes públicos puedan obligar a que la población se vacune en caso de existir riesgo para la salud pública.

De hecho, esto fue lo que ocurrió en nuestro país en 1921 y 1943 con las vacunas de la viruela y difteria, respectivamente.

¿Podría suceder igual con el virus del SARS-COVID-19?

Esta “obligatoriedad” se contempla en los siguientes textos legales:

  • Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Dado su carácter excepcional, es una norma de difícil aplicación, pero en caso de presentarse esta situación – como ha pasado en 2020 con la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19- la autoridad competente podría adoptar medidas para la lucha contra enfermedades infecciosas (artículo 12 de la norma).
  • Ley 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Al igual que la anterior, permite a las autoridades públicas, la adopción de medidas en caso de existir riesgo de carácter transmisible.
  • Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944. Permitiría declarar como obligatorias las vacunas contra la viruela, difteria y las infecciones tíficas y paratíficas.
  • Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Si existiera riesgo para la salud pública, esta Ley permitiría a los facultativos, en caso de existir riesgo de salud pública, ejecutar cualquier medida – las que fueran necesarias, incluida la vacunación – sin tener que contar con el consentimiento del paciente.

Ninguna de las normas anteriores hace alusión directa a la vacunación. Sin embargo, precisamente por ello y en un contexto tan generalista, cabe interpretar que las vacunas en España, de existir riesgo para la salud pública, podrían ser obligatorias.

En lo que respecta al plano fáctico, existe jurisprudencia dictada al respecto en la que se impuso la vacunación con carácter obligatorio, no obstante, estos pronunciamientos son más bien escasos.

Tal es el caso del Auto del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Granada, que obligó a vacunar a 35 menores en un centro escolar tras un brote de sarampión y a pesar de la negativa de sus padres.

O, más recientemente y ajustado al tema actual, el caso de la anciana incapacitada que fue vacunada en Galicia contra el Covid-19 aunque su hija, como tutora legal, se mostró contraria a ello, entendiendo el juez que la decisión de la hija era contraria al mejor beneficio para la salud de su madre.

En España, y teniendo en cuenta su carácter voluntario, las tasas de vacunación son elevadas y permiten conseguir y preservar la inmunidad de grupo, al contrario de lo que ocurre en países de nuestro entorno, como Francia e Italia, donde en los últimos años, y a pesar de que ya existía legislación sobre la obligatoriedad de algunas vacunas, las ratios de inmunización se han reducido, lo que se ha traducido en rebrotes de enfermedades prevenibles por vacunación, como el sarampión. Ello ha obligado a adoptar medidas para ampliar las vacunas obligatorias en estos países.

La desconfianza generada en la población por el rápido desarrollo de la vacuna del covid-19 – entre otros motivos – podría desembocar en la negativa por parte de los ciudadanos a que les sea administrada. Sin embargo, hay que dejar claro que las vacunas autorizadas por los organismos sanitarios competentes son eficaces, seguras y de calidad.

Tendremos que estar atentos, ya que si en un tiempo razonable no se consiguen las tasas de vacunación que garanticen la seguridad colectiva, sería posible y legal que se estableciera la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid-19.

Conflicto en los tribunales por la negativa a la vacunación

La vacunación de dependientes se podrá hacer sin permiso familiar.

El fiscal de Mayores recuerda que la vacunación se puede acordar «de forma forzosa», estudiando caso por caso, cuando no haya ninguna incompatibilidad, alergia o cualquier contraindicación médica.

El fiscal de Mayores: «La decisión del hijo no puede perjudicar la salud del padre o la madre«.

El fiscal de Protección de Personas Mayores y de Personas con Discapacidad, Norberto Sotomayor, ha insistido en que la decisión de un hijo de que no se le ponga la vacuna a una persona privada de sus facultades «no puede perjudicar la salud del padre o la madre».

El fiscal ha recordado que ya se ha planteado un caso en una residencia de la provincia de Sevilla en la que un familiar ha mostrado su negativa a que se le ponga la vacuna, tal y como ha adelantado este periódico, pero tiene conocimiento de que hay más casos de familiares que se van a negar a que se les pongan la vacuna, «siendo personas que carecen de capacidad, bien porque están incapacitados judicialmente o porque tienen algún tipo de proceso demencial que le impide tomar las decisiones de forma correcta a nivel médico«.

Norberto Sotomayor ha destacado que cuando una persona carece de capacidad para tomar decisiones, nos encontramos con lo que se llama el «consentimiento por representación», por lo que «si la persona está judicialmente incapacitada, es el tutor el que tiene que tomar la decisión, y si no lo está, son los familiares o allegados. Incluso nos encontramos con personas que no tienen familia o que la familia los tiene abandonados. Y entonces el propio director del centro, como guardador de hecho, quien también puede tomar esa decisión».

Primer caso de un familiar que se niega a vacunar a un anciano en una residencia de Sevilla

El problema jurídico se plantea cuando hay una decisión de esa persona que tiene la representación de no vacunar a la persona a la que representa. «En esos casos nos encontramos con la ley de autonomía del paciente, donde existe la posibilidad si entendemos que la decisión no es acertada, de intervenir judicialmente y ordenar que se acuerde la vacunación de forma forzosa, siempre caso por caso, cuando no haya ningún tipo de problema de incompatibilidad o de alergia o de algún tipo de circunstancia que recomiende no poner la vacuna, pero hay que ir analizando caso por caso», insiste.

En estos casos, los jueces y la Fiscalía tendrán que que contar con el asesoramiento médico de la persona que atiene al mayor, así como del médico forense, y de acuerdo a esos criterios «habrá que tomar la decisión de si se obliga a vacunar o no».

El fiscal señala que en los casos en los que la persona tiene «plena capacidad» puede negarse a ponerse la vacuna, pero recuerda que «la autoridad sanitaria recomienda ponérsela. El problema surge cuando yo tengo que tomar la decisión en nombre de otra persona que no soy yo, ahí entran en juego muchas cuestiones».

Así, relata que este tipo de cuestiones se han planteado en determinadas ocasiones en algunos colectivos, en casos de menores de edad cuyos padres, testigos de Jehová, se han negado a que se le hagan transfusiones sanguíneas, y también se han dado supuestos de menores cuyos padres se han negado a tratamientos paliativos en casos extremos de cáncer.

«En esos casos es evidente que es el padre quien toma la decisión, pero si nos dicen los médicos que la decisión no es acertada, se produce una situación de conflicto entre la salud de la persona y la persona que toma la decisión, y en caso de conflicto debe prevalecer la salud de la persona, y para eso tenemos nuestros peritos que nos asesorarán y el juez tendrá que tomar una decisión sobre si hay que vacunar o no, o hay que hacer una transfusión sanguínea o no», ha añadido.

Si el médico dice que, por algún «motivo científico», no es bueno ponerle la vacuna a la persona, «no se le pondrá, pero si nos dice que no hay ningún obstáculo, la decisión del hijo no puede perjudicar la salud del padre», ha aseverado el fiscal de Personas Mayores de Sevilla.

La vacuna «es buena y está autorizada por las autoridades sanitarias europeas»

En cualquier caso, «habrá que demostrar que la vacuna no se le puede poner, porque en principio la vacuna es buena, está ya autorizada por las autoridades sanitarias europeas, no sólo las españolas» y no debe olvidarse que «el primer grupo de riesgo son las residencias, porque es donde más fallecimientos se están produciendo y son los primeros de vacunarlos».

El fiscal ha recordado que ya se ha planteado formalmente una negativa en una residencia de discapacidad, pero tienen noticias de que «se pueden plantear más y entonces, caso por caso, habrá que ir decidiendo si estamos de acuerdo con la decisión que ha tomado el familiar».

En los casos de negativa, serán el propio director de la residencia o en su caso la Fiscalía, quienes tendrán que instar en los tribunales a que «se decida si es correcto o no la decisión de la persona que se niega a que a su padre o a su madre se le ponga la vacuna».

Por último, Norberto Sotomayor ha indicado en los casos extremos si se demuestra que la persona que no está en plenas facultades está siendo mal representada por el tutor y se actúa en contra de los criterios médicos, se podría plantear incluso que el tutor «no está actuando correctamente», lo que podría llevar al cambio de tutor.

Las provisiones aprobadas en el siglo pasado en España para la difteria y la viruela, incluida la posibilidad de declarar obligatoria la vacuna, facilita el camino legal para que en su caso se pudiera obligar a la vacunación, una medida que si bien se ajusta a Derecho no es la más popular entre el colectivo médico por el efecto «contraproducente» que pudiera acarrear.

 ¿Dónde dice concretamente que vacunarse tenga que ser obligatorio?

El abogado experto en temas de salud y profesor de la Universitat Oberta de Cataluña (UOC) José Enrique Pérez Palaci ha explicado a Efe que para empezar prevén el derecho a la vida y la integridad física y la protección de la salud tanto en la Declaración universal de derechos humanos, como el Convenio europeo de derechos humanos y la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En España, el título primero de la Constitución recoge el derecho a la vida y a la integridad física (artículo 15) y en el artículo 43 se desarrolla que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

Más allá, en la ley 22/1980, que modifica la ley de bases de la sanidad de 1944, se prevé concretamente que las vacunas contra la viruela, difteria y otras infecciones podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno.

«Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando por la existencia de casos repetitivos de estas enfermedades o el estado epidémico del momento o previsible se juzgue conveniente», dice ese precepto en su artículo único.

También sigue vigente un decreto del año 1945 que aprobó el reglamento para la lucha de las enfermedades infecciosas que en su artículo 21 declara que podrán ser obligatorias para todos los ciudadanos españoles las vacunaciones contra la difteria y la viruela, «siendo sancionadas su falta de realización».

Para juristas como Pérez Palaci, «por analogía» se podría asimismo declarar obligatoria la vacuna para la pandemia por la COVID-19.

Si bien la ley de 2002 sobre autonomía del paciente apunta a que la persona afectada puede aceptar o rechazar algunas terapias, ese derecho a decidir tiene algunas excepciones, principalmente el riesgo a la salud pública.

Ese riesgo está desarrollado en la ley orgánica 3/1986, que en su artículo 2 declara la posibilidad de que las autoridades tomen cualquier medida necesaria para preservar la salud pública.

Para el jurista, el asunto de la vacunación obligatoria es, finalmente, la colisión de dos derechos, el derecho a la protección de la salud, que prevalece en el caso de una pandemia como la covid-19, y el derecho a la intimidad y privacidad.

«Ahora bien, si la normativa existente puede causar cierta confusión, también el ejecutivo y el legislativo pueden intervenir al respecto y modificarla introduciendo artículos pertinentes tanto en el código penal como en una nueva ley orgánica o de modificación de la ley general de salud pública», ha señalado.

Para la profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona (UB) Mar Aguilera, «más que declarar la obligatoriedad en la ley, será clave establecer cuáles son las consecuencias de la no vacunación».

En conversación con Efe, Aguilera ha dicho que «es importante dejar claro cuáles son las consecuencias y que estas sean proporcionales«, preceptos que tendrían que prever y valorar múltiples casuísticas como «¿qué pasa si unos padres siguen llevando a su hijo sin vacunar de la covid-19 a la escuela?».

Desde el mundo médico, sin embargo, insisten en que no es lo más apropiado declarar obligatoria la vacuna «porque podría tener efectos contraproducentes», ha explicado a Efe la jefa de epideomología del hospital barcelonés Vall d’Hebron, Magda Campins.

«Si obligas a la gente, éstos pueden ser más reticentes. Esperamos llegar a coberturas de vacunación de la población altas sin tener que llegar a la obligatoriedad», ha dicho la facultativa.

En general para cualquier tipo de vacuna y hasta la fecha se considera que la vacunación es voluntaria, aunque hay marco legal básico para establecer una vacunación forzosa y en particular en caso de epidemias en base a los artículos 4 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio:

» El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución, podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: b) «crisis sanitarias, tales como las epidemias…. La autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas».

Si bien la Ley 33/2011, 4 de octubre, General de Salud Pública parte de un principio general de voluntariedad en las actuaciones de salud pública, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública establece matizaciones al respecto : Art. 2 :

» Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad».

Art. 3 : » Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

A su vez la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones establece en su articulo 9.2 :

«Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas».

Es decir que el principio general de autonomía de la voluntad solo admite limitación en circunstancias excepcionales y entre estas se halla el supuesto de riesgo para la salud pública.

En definitiva la regla general es la no obligatoriedad de la vacunación y solo excepcionalmente la Ley Orgánica 3/1986 permitiría amparar una vacunación obligatoria en casos de epidemias y crisis sanitarias y riesgo efectivo para la salud pública mientras que en los supuestos en que el riesgo es exclusivamente individual, solo cabria una vacunación obligatoria en el caso previsto en el art. 9.2 b) Ley 41/2002 antes citada:

«Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él, sin que resulte de aplicación a estos supuestos de riesgo individual la Ley Orgánica 3/1986».

La jurisprudencia ofrece casos excepcionales en que se pondera la obligatoriedad de una vacuna en particular en relación a la educación y escolarización de menores de edad (Sentencia del T.S.J. de lo Contencioso Administrativo de Andalucía de fecha 28-3- 2000, Sentencia del T.S.J. de lo Contencioso Administrativo de La Rioja de fecha 2-4-2002 o la más reciente la Sentencia de fecha 22-7-2013 de la Sección 1º del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia «… la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.

Así pues, no estamos aquí ante una vulneración del derecho a la educación, de lo que es buena prueba la admisión de la menor en la escuela, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones que tienen como finalidad la prevención de enfermedades, y que se traducen en la práctica en la exigencia de acreditar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad, que responden a la idea de obtener una inmunidad del grupo que, además de proteger del contagio a los individuos no vacunados por contraindicaciones individuales, permite la eliminación de la enfermedad en un área geográfica determinada, e incluso a nivel mundial ….»

III.- En cualquier caso en el supuesto de la vacunación con motivo de la pandemia Covid -19 nos hallamos ante una VACUNA VOLUNTARIA y así lo recuerda la Estrategia de Vacunación frente a la COVID.19 emitida por el Grupo de Trabajo técnico de Vacunación de la ponencia de Programas y Registro de Vacunaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud «… Sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID- 19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

Se considera importante registrar los casos de rechazo a la vacunación en el Registro de vacunación, con la finalidad de conocer las posibles razones de reticencia en diferentes grupos de población.»

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