Nos encontramos en las semanas en las que nuestros niños empiezan de nuevo el curso escolar, y por las autoridades nos indican que las clases serán presenciales y que por tanto nuestros niños deberán acudir presencialmente al colegio.
En nuestro despacho nos están haciendo muchas preguntas sobre esta materia y por ello elaboramos el presente blog extraído del siguiente estudio: https://blog.sepin.es/2020/09/absentismo-escolar-coronavirus/, que os lo adjunto para que podáis ver el contenido íntegro del mismo ya que está todo muy bien argumentado y explicado.
Para comenzar hemos de indicar que la enseñanza es obligatoria desde los 6 a los 16 años (véase arts. 27.4 de la CE en relación con el art. 154.1º CC). Justamente por eso la primera respuesta que deberíamos indicar es que no podemos negarnos siempre cuando los niños estén sanos y se encuentran en esa franja de edad.
En el caso de que se nieguen los padres puede tener diferentes responsabilidades:
- Delito de abandono de familia, cfr. art. 226 CP.
- Denuncia del colegio a los Servicios Sociales.
En el caso que se admita alguna de estas figuras nos podemos encontrar las siguientes sanciones:
- Prisión de 3 a 6 meses o multa de hasta 12 meses.
- Multas por desobediencia civil.
- Equidad la patria potestad no solamente con el hijo menor al que se niega la presencialidad en el colegio, sino también con todos los hijos menores de edad.
Hemos de comenzar indicando que el absentismo escolar se encuentra dentro de los delitos de incumplimiento de los deberes paternofiliales (cfr. art. 226 CP), dentro de los delitos de abandono de familia.
La patria potestad, es el conjunto de obligaciones de los padres y las madres que la Ley le impone respecto a sus hijos, obligaciones que buscan siempre el beneficio de los menores.
Desde BJ Group Legal manifestamos que hemos de estar al caso concreto, y analizarlo de manera exhaustiva.
Delito de abandono de familia
Ante el incumplimiento de estas obligaciones el ordenamiento jurídico prevé dos clases de respuesta para los casos más graves. La primera de ellas es la penal, la del delito. El art. 226 del Código Penal lo expresa en los términos siguientes:
“El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”.
El apartado segundo del precepto recoge la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda llegar a imponer a los padres delincuentes la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años. Y esa inhabilitación afecta no sólo a su relación con el menor absentista, sino también al resto de menores que estuvieren bajo su patria potestad durante el tiempo de la condena.
Igualmente, la denuncia puede ser interpuesta por los centros educativos a los Servicios Sociales.
En este caso, los centros educativos detectan, registran y documentan la ausencia repetida e injustificada a clase de menores en edad de escolarización obligatoria que se encuentran matriculados.
Esos informes son remitidos a oficinas, equipos o centros administrativos de diversa índole, según la configuración diseñada en cada región o provincia.
Es frecuente que, en esos centros o equipos, de manera autónoma o incluso con el apoyo de los servicios sociales y cuerpos policiales se realice un trabajo de verificación de las causas del absentismo, se recuerde a las familias negligentes sus obligaciones y se ponga en funcionamiento un plan de intervención social con el propósito de que el menor regrese al aula.
El resultado material es un expediente en el que funcionarios y empleados públicos del ámbito de la educación, los servicios sociales y las fuerzas y cuerpos de seguridad han contrastado una situación y unos esfuerzos para restituir la correcta escolarización.
Muchos de esos expedientes son remitidos a las Fiscalías territoriales, especialmente en los casos de absentismo de larga duración o cuando los profesionales intervinientes han considerado que la familia no ha colaborado con su propósito.
En esta difícil ponderación de si existe conflicto de deberes y cuál de ellos debe prevalecer, no albergo duda de que no existirá delito cuando la situación de absentismo sea recomendada por un facultativo médico, documentándose en el correspondiente informe, dada la presencia en el menor de problemas de salud que lo hicieran especialmente vulnerable en caso de contagiarse del COVID-19.
En esos casos, las fatales consecuencias de un eventual contagio propiciado por fallos o insuficiencia en las medidas de prevención justifican la reducción del riesgo incluso a costa de la escolarización mientras exista oficialmente declarada una situación de epidemia.
En el caso de menores sanos, deben valorarse tres variables en cada caso:
El estado de la epidemia:
Como antes expuse, los ciudadanos toman decisiones con la información disponible. En un escenario creciente de contagios, o en uno estable pero de alto número, el ciudadano apreciará un alto riesgo.
Será comprensible entonces que adopte la decisión de no llevar a sus hijos al colegio y debería entenderse justificado desde un punto de vista penal porque estamos tratando el caso de unos padres que cumplen normalmente sus deberes educativos pero consideran que existen circunstancias coyunturales adversas que les impulsan a alterar su comportamiento para protegerlos.
No estará, en cambio, justificado cuando las autoridades sanitarias aprecien una tasa de contagios tan baja que no pueda percibirse mayor riesgo de contraer el coronavirus que cualquier otra enfermedad.
En esa imagen de imprecisos bordes una buena referencia puede ser la libertad tolerada por las actividades para la realización de otras similares.
Por ejemplo, en una hipótesis donde la práctica totalidad de las actividades de ocio colectivo estén vetadas a los adultos -a quienes suponemos más disciplinados y concienciados que a los niños- se entiende que la limitación de la libertad individual y de empresa obedece a la verificación de un riesgo que es igualmente predicable de las clases presenciales colectivas.
Las medidas de seguridad efectivamente implantadas.
Los ciudadanos realizan actividades cotidianas como la compra de alimentos, acudir a restaurantes y cafeterías, a centros de trabajo, servicios públicos u otros edificios administrativos o de oficinas, tiendas, talleres, empresas de toda clase.
En todos esos lugares observan una serie de medidas y protocolos de obligado cumplimiento a la hora de ser atendidos, de las esperas, de la distribución espacial, la instalación de pantallas u otros sistemas de bloqueo de aerosoles, el control del uso de mascarillas…
Si el ciudadano comprueba que en los centros educativos no se han elaborado o instalado esa clase de rutinas u objetos podrá sospechar que el riesgo es más elevado de lo que en este momento resulta socialmente aceptable. Y será legítimo que lo tenga en cuenta para tomar sus decisiones.
Desamparo
La otra consecuencia grave del incumplimiento de los deberes paternofiliales es la declaración de desamparo del menor o menores.
Se trata de una herramienta propia del Derecho Civil que busca la protección inmediata de aquél o aquellos.
Según el art. 172.1.II de nuestro Código Civil, “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
Declarar en desamparo a un menor es una labor que corresponde a la Administración que tiene atribuidas las competencias en materia de protección de menores.
A ella se refiere el Código Civil con la denominación genérica de “entidad pública” y en la mayor parte de los casos corresponde a la Comunidad Autónoma, salvo excepciones puntuales como el de las Diputaciones Forales del País Vasco.
La consecuencia inmediata de la declaración de desamparo es la de que, por decisión de la entidad pública y no de un juez o un fiscal, dicha administración asume la tutela del menor y queda suspendida la patria potestad de los padres.
La decisión se adopta en un acto administrativo a modo de resolución definitiva tras un procedimiento en el que se comprueban las circunstancias del menor, o incluso de manera cautelar —llamado desamparo provisional— cuando la entidad advierte motivos de urgencia, inmediatamente, sin necesidad de esperar a la completa tramitación del procedimiento administrativo, aunque supeditándola a esa resolución final.
La privación del sustento material o moral es la causa del desamparo cuando acaece por el incumplimiento de los deberes paternos. De hecho, es la causa principal o única de declaraciones de desamparo.
De hecho, es común que la legislación autonómica expresamente considere la ausencia de escolarización obligatoria habitual de los menores como situaciones en las que apreciarán, en todo caso, el desamparo.
Así ocurre, por ejemplo, en Andalucía con el art. 23.1 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, o en Galicia con el art. 48.4 de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y convivencia. La propia LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, lo establece así para los casos graves.
El absentismo escolar considerado aisladamente es motivo de desamparo. No obstante, en la opinión de BJ Group Legal el planteamiento de las situaciones de desamparo en casos de absentismo en los que los padres se amparan únicamente en el riesgo de contagio del COVID-19 se circunscribe a supuestos “de laboratorio” o a casos muy graves, cuasi patológicos que revelan otras causas concurrentes para declararlos.
Conclusión
El ciudadano tiene la obligación de seguir las indicaciones de la autoridad educativa, y esta última dispone de medios legales para hacerlas cumplir.
Es obligación de esta prestar el servicio público en condiciones de salubridad y de suspender la asistencia a los centros educativos cuando tenga conocimiento de que el peligro desborda sus posibilidades de control.
En caso contrario, esa autoridad puede incurrir en responsabilidades penales. Sin embargo, la simple desobediencia de esas indicaciones por parte de los ciudadanos no puede conllevar automáticamente la comisión de un delito, figura reservada para los casos más graves.
Pero que no se incurra en delito no implica que no existan otras consecuencias legalmente admisibles.
Esta advertencia se dirige especialmente a aquellos lectores sin formación jurídica que pudieran acudir a este artículo impulsado por los acontecimientos actuales.
Mayor facilidad existe para apreciar el desamparo y declararlo. Las normas autonómicas contienen, en la mayoría de los casos, previsiones que relacionan absentismo y desamparo.
Al no tratarse de derecho sancionador, ni mucho menos con el nivel de garantías del proceso penal, no se acude a criterios como el del “ciudadano medio” para evaluar si el comportamiento de los padres merece el reproche y reeducación mediante la imposición de la pena legalmente prevista. El fundamento es la protección del menor y la medida no la marca la actitud de los padres sino las necesidades del niño.
Ahora bien, cuando descendemos a la realidad práctica se hace difícil pensar en que las ausencias motivadas por el miedo al contagio vayan a convertirse en corto plazo en motivo aislado de procesos penales o declaraciones de desamparo.
Para que el absentismo escolar pueda desencadenar esa clase de repercusiones debe ser prolongado en el tiempo. Eso implicaría que las divergencias entre los padres asustados, que no llevan o se oponen a que sus hijos acudan a clase, y las autoridades educativas, que deciden abrir o cerrar las aulas, serán en la mayoría de los casos transitorias.
Tan pronto como los plazos de incubación del virus y revelación de síntomas de la enfermedad confirmen o nieguen los temores de los padres, las autoridades educativas previsiblemente suspenderán de nuevo la actividad presencial.
Y ese tiempo de reacción estadística desde la producción efectiva del contagio -que parece situarse en un par de semanas aproximadamente- resulta manifiestamente insuficiente como para que pueda hablarse de una situación sostenida de absentismo escolar.
En opinión de BJ Group Legal, es la de que solo correrán riesgo de incurrir en responsabilidades penales o consecuencias civiles de protección de menores los casos en que:
- El riesgo de contagio se utilice como coartada para encubrir una situación de dejadez o negligencia que obedezca a otros factores de riesgo para los menores.
- La conducta de los padres resulte patológica, de tal manera que el miedo al contagio resulte exagerado o desproporcionado en relación a la percepción social y la información epidemiológica de la región donde reside el menor. En este supuesto, podría aplicarse una atenuación de la responsabilidad penal por remisión incompleta al miedo insuperable (art. 21.1ª en relación con el 20.6º CP). Y en el caso del desamparo, probablemente invitará a la entidad pública a explorar la situación de salud mental de los padres para verificar si constituye otro factor más de riesgo a evaluar.
Fuera de esos niveles de gravedad, los colectivos de padres desconfiados de las directrices de las autoridades educativas generarán muy posiblemente desajustes organizativos e incumplimientos normativos en los primeros compases de la vuelta a las clases que, jurídicamente, tendrán consecuencias administrativas pero no alcanzarán relevancia penal o de protección de menores.
Y pronto se desvanecerán, bien porque los datos demostrarán que los medios y protocolos implementados resultaron adecuados y suficientes y el virus no tuvo posibilidad de extenderse por los centros educativos, o bien porque revelarán lo contrario y será preciso suspender la actividad presencial. Por el bien de todos, espero que sea la primera hipótesis la que prospere.