Uno de los mayores problemas que hay a la hora de interponer una modificación de medidas es ver el lugar en el que poner la demanda correspondiente.
Con este tema acuden bastantes clientes a mi despacho para la interposición de lo expuesto y siempre se le comenta la realidad.
En la actualidad hemos de regirnos por el art. 775.1 LEC que nos dice que la demanda se ha de interponer en el lugar donde se hayan conocido el procedimiento anterior donde se fijaron las medidas definitivas, ya sea por el procedimiento que fueren.
Desde este despacho discrepamos con este contenido ya que si los progenitores se encuentran en la misma ciudad no hay problema pero, ¿y si se encuentran en localidades diferentes? ¿Qué ocurre en este caso?
Existe una argumento para interesar la iniciación del procedimiento en el lugar de residencia del progenitor que lo interese, siguiendo las argumentaciones de una enmienda a este artículo efectuado en el Congreso de los Diputados por un partido político que lo ha recogido con suma maestría la Editorial Sepin en un blog de su firma y que esta parte lo recoge para aclarar este tema:
“JUSTIFICACIÓN
La evidente y palmaria laguna que surge aquí a los operadores jurídicos es ante quién debe presentarse la demanda de modificación de las medidas definitivas. Es decir, si debe presentarse para que sea turnada la demanda o bien dirigida al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.
El asunto hasta la actualidad se ha solucionado por la práctica totalidad de los juzgados y tribunales siguiendo el criterio de que es competente el mismo juzgado que acordó las medidas cuya modificación se pretende. En esa misma línea, y para aportar claridad donde el legislador dejó lagunas, el Tribunal Supremo fijó el mismo criterio en su Auto de la Sala 1 de 10 de octubre de 2001.
Ciñéndonos estrictamente al sentido literal de la ley, nada obsta a que se pudiera, en nuestra opinión, presentar la demanda para ser turnada por reparto, sea cual sea la interpretación que el Tribunal Supremo haya querido hacer del citado artículo.
La solución es sencilla: la inclusión en el texto del artículo 775.1 la referencia a que se podrá solicitar del tribunal “que acordó las medidas definitivas” la modificación de las medidas convenidas. Y ello al margen de lo establecido en el artículo 769 relativo a la competencia de los tribunales para los procesos matrimoniales, como así declaró el propio Tribunal Supremo en el citado Auto”.
Esta es la Guisa de los legisladores que hemos elegido. Cuando una enmienda se hace sin conocer el estado jurisprudencial de una cuestión acontece este tipo de errores. Y ante ello debemos señalar:
1.- Que aunque es cierto que existía una laguna legal no es cierto que atribuirlo al mismo Juzgado que acordó la separación o el divorcio sea un criterio unánime seguido en los Juzgados.
2.- Es evidente que se atribuye al mismo Juzgado si actor y demandado siguen viviendo allí, es más las normas de reparto de la mayoría de los partidos judiciales así lo señalan. Pero cuando se ha cambiado de domicilio a otro partido judicial y hay medidas que afectan a menores el TS aplica el art. 769.
3.- El Auto del TS de la Sala Primera que señalaba tal criterio del año 2001 se ha visto superado con posterioridad por otros muchos Autos. Lastima que nuestro legislador no era suscriptor de SEPIN y no se informó bien.
Ya en el Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre cuestiones de competencia (SP/DOCT/19158) señaló:
“Modificación de medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio
Las cuestiones suscitadas en relación a la modificación de medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio se resuelven en favor del fuero domicilio del demandado o el de residencia del menor, a elección del demandante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 769.3 LEC”.
Y son muchos los Autos de la Sala Primera que superaban la doctrina del Auto de 2001 que utiliza el legislador entendiendo que cuando se modifican medidas relativas a menores debe aplicarse el art. 769.3 lo que es lógico para evitar que el menor tenga que desplazarse a donde ya no vive. Para no aburrir citaremos solo tres:
1.- Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Recurso: 117/2015 de 15/07/2015
“la competencia territorial para conocer de la demanda de modificación de medidas en materia de régimen de visitas a la hija menor de actor y demandada corresponde, conforme al art. 769.3 de la LEC y teniendo este fuero un carácter imperativo, a los Juzgados del domicilio del demandado o de la residencia de dicha menor, habiendo optado la actora por este último fuero y apareciendo de la documentación de la demanda (certificación del padrón) que la menor reside efectivamente con su padre en Alfondeguilla (partido de Nules), por lo que procede declarar la competencia de los juzgados de esta localidad, de conformidad con el criterio de esta Sala seguido en auto de fecha 17 de junio de 2008, rec. 185/2007 que establece: «Ela rtículo 769 LEC 2000 a fin de atribuir la competencia para conocer de los procesos a que se refiere el Capítulo IV del Título Primero del Libro Cuarto de aquella norma, establece criterios diferentes según los mismos tengan por objeto situaciones de crisis matrimonial o versen exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos relativos a hijos menores. En los últimamente mencionados y para el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales -como aquí sucede- se concede opción al demandante entre el Tribunal del domicilio del demandado o el de residencia del menor.
2.- Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Recurso: 71/2015 Auto de 03/06/2015
“la competencia territorial para conocer de las demandas de modificación de medidas definitivas adoptadas en materia de guarda, custodia y alimentos de menores viene determinada, cuando los progenitores residen en distintos partidos judiciales, por el fuero correspondiente al domicilio de la parte demandada o de la residencia del menor, a elección del demandante. Esta regla ha sido aplicada en numerosos autos de esta Sala, entre otros, y entre los más recientes, en AATS de 11 de febrero de 2015, conflicto 142/2014 y de 22 de abril de 2015, conflicto 35/2015″.
3.- Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 35/2015 Auto 22/04/2015
“Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos de partir de la consideración de que es criterio de esta Sala, según los autos de 9 de febrero de julio de 2007 (asunto 85/2007 ), 13 de septiembre de 2011 (asunto nº 115/11 ) y de 5 de febrero de 2013 (asunto 223/2012 ), entre otros, que la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC es la regla que resulta de aplicación a las demandas de modificación de medidas definitivas de divorcio en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de las hijos menores”.
No entendemos pues la justificación de la Reforma porque si desde el 7 de octubre de 2015 se aplica literalmente la nueva redacción del art. 775, cualquier pleito de modificación de medidas deberá interponerse ante el mismo Juzgado que resolvió anteriormente, como si hablásemos de una competencia funcional (ex art. 61) cuando esto está completamente superado.
Según mi opinión y así lo entiende el TS no está en modo alguno justificado acudir a un Juzgado de una localidad donde ni los menores ni los cónyuges ya no viven sólo por la circunstancia de que años ha tramitó la separación o el divorcio.
Pueden entenderse que seguramente el Juez que acordó las medidas en el proceso anterior es el que podrá valorar mejor si se da o no el cambio de circunstancias que justifica y exige la Ley pero desde luego solicitar una modificación de medidas en Barcelona (Juez del divorcio) cuando los progenitores y el menor viven ahora en Murcia no nos parece respete el criterio de proximidad territorial, elemento esencial a la hora de fijar la competencia, y las molestias e incordio que se pueden generar a muchas familias y sobre todo a los menores dada la movilidad geográfica actual de la Sociedad española puede ser enorme.
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