Hay muchos clientes que acuden al despacho preguntándome por la posibilidad de cambiar un régimen de guarda y custodia de la madre a uno compartido.
En este caso vamos a hacer una evolución histórica de esta figura hasta la actualidad.
Tras la sentencia matrimonial o de medidas paterno-filiales puede producirse un cambio sustancial y permanentemente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores.
Los Jueces de Familia, ya en el Seminario de 2004 consideraron que la guarda y custodia compartida de la descendencia común podía admitirse de concurrir una serie de requisitos previos de los progenitores para su determinación, no pudiendo efectuarse ningún pronunciamiento priorístico sobre tal régimen.
El legislador, sin prohibir expresamente la guarda compartida, no contemplaba tal posibilidad. El Juez decidía sobre que progenitor tendría a su cuidado los hijos menores, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad, para decisiones de mayor trascendencia (Sentencia de AP Valencia de 13 de febrero de 2003).
La pretensión de modificar un régimen de guarda y custodia monoparental a uno en la modalidad de custodia compartida o alternativa fue durante mucho tiempo infrecuente y escasamente controvertido.
Con la reforma del art. 92 CC por la Ley 15/2005 , de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, el legislador realiza cita expresa a la custodia compartida, exigiendo el acuerdo entre los progenitores. También contempla la posibilidad «excepcional» de adoptarla a solicitud de uno de los progenitores, con informe favorable del Fiscal, si así se protegía adecuadamente el interés superior del menor (Sentencia de AP Baleares de 20 de septiembre de 2011 y Sentencia del Juzgado de 1ª Inst. (Familia) nº 7 de Sevilla, de 9 de septiembre de 2009.
Se evidencia una específica desconfianza a la guarda conjunta en los supuestos en que no hay acuerdo de las partes; una concepción residual de la institución, subsidiaria de las demás modalidades de guarda y custodia, reveladora de la cautela con la que se contemplaba. Basta observar la expresión «excepcionalmente», indicativa de que la regla general es la contemplada en el art. 92.5 CC; es decir, guarda y custodia conjunta «cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento». En definitiva, como toda norma excepcional, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.
La Sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, vio razonable declarar que tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional se produce un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 CC ) hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica (por entonces Cataluña, Aragón y Navarra) favorecedora de la custodia compartida, todo siempre supeditado a que el cambio favorezca el interés del menor (Sentencia del TS de 17 de julio de 2015).
Sin embargo, el mero paso del tiempo acompañado de esta evolución legal, doctrinal y jurisprudencial hacía una contemplación de la custodia compartida como una modaliad normal y no excepcional, no fue siempre considerado causa suficiente para modificar un régimen de custodia exclusiva a uno compartida, que exigía acreditar que el cambio redundaría claramente en interés del menor, a través de una prueba sólida, como pudiera ser los informes psicosociales, la voluntad del menor, informes escolares, la mejora de la relación del menor con el progenitor no custodio, una custodia compartida ejercida de hecho, etc.
Estimaron el cambio las Sentencia de AP Ourense de 31 de julio de 2014, de AP Baleares 26 de febrero de 2013 y de AP A Coruña de 29 de abril de 2013. Por el contrario, las Sentencias, de AP Madrid de 13 de noviembre de 2012 y de 27 de junio de 2012, de AP Albacete de 11 de junio de 2012 y de AP Sta. Cruz de Tenerife de 18 de abril de 2012, entre otras, consideraron que debía mantenerse la medida originariamente establecida.
La jurisprudencia más reciente señala que lo que debe primar cuando se valora una custodia compartida no es tanto el beneficio que proporciona, sino el perjuicio que podría ocasionar al menor de acordarse (Sentencia del TS de 25 de octubre de 2017).
La Sentencia del TS de 13 de abril de 2016 abrió paso a dar mayor relevancia a dos variables que, en apariencia, no implican necesariamente una modificación de las circunstancias que rodeaban al menor en el momento de adoptarse:
1ª.- La propia evolución de la doctrina jurisprudencial, con un incesante acercamiento social y doctrinal a la custodia compartida para su establecimiento generalizado del que no se mantuvo al margen la jurisprudencia, especialmente a partir de la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, que podía ser considerada cuando la sentencia a modificar estableció la medida bajo la concepción anterior.
2ª.- El cambio de ciclo en la edad del menor. El paso de una etapa de la infancia a otra (años tiernos, primera infancia, segunda infancia, preadolescencia y adolescencia) puede ser, en sí mismo, un cambio de circunstancias (Sentencia de AP Albacete de 27 de febrero de 2017).
