Es muy frecuente que lleguen clientes al Despacho solicitando respuestas sobre la posibilidad de que su hijo/a menor de edad pueda declarar en un Procedimiento judicial, y el derecho que podría tener a ser oído. Desde esta parte siempre manifestamos que la posibilidad existe, ya que la ley lo permite.
La audiencia al menor es un derecho, no una obligación del menor. El Juez tiene la obligación de velar que el menor pueda ejercitar este derecho. En consecuencia, el menor puede expresar su voluntad de noquerer ejercitar este derecho, y el Juez debe respetar este posicionamiento. Ello, obviamente, no impide, que el Juez pueda considerar que el menor presenta un importante sufrimiento psicológico y sea más adecuado acordar la intervención de expertos. Así mismo, la voluntad del menor de no querer aportar dato alguno o emitir opinión en el litigio de sus padres, puede evidenciar precisamente lo contrario, un buen vínculo con ambos y una clara voluntad de no querer perjudicar a ninguno de ellos.
Pero además, como Derecho tampoco es un Derecho absoluto sino que también puede tener límites. Cuando el menor solicite ser oído, directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia ha de ser motivada y comunicada al Ministerio Fiscal.
El Juez puede considerar que esta ausencia directa puede ser perjudicial para el menor. Por ejemplo, cuando el menor se encuentra posicionado claramente contra un progenitor, no siendo el hecho en sí mismo cuestionado por las partes, acordar la Audiencia Judicial puede reforzar este rechazo y dar al menor la percepción de mantener el control y el poder sobre la situación. Resulta mucho más aconsejable una intervención a través de expertos que diseñe el camino para una recuperación de la figura más desgastada. Por supuesto, el Juez debe motivar por qué no escucha directamente al menor, pero la ley permite hacerlo.
La opinión del menor no es vinculante para el juzgador, no siempre la medida más adecuada a sus intereses coincide con sus deseos. Debe tenerse el grado de madurez, las motivaciones últimas, su participación en la contiendo, los conflictos de lealtades… si el Juez adopta una medida contraria a la voluntad del menor, sobre todo ante menores con autonomía personal, el Juez debe adoptar las cautelas indispensables para su cumplimiento dirigida a sus progenitores.
No se debe confundir entre derecho a ser oído y derecho a decidir, como erróneamente se está haciendo creer a los menores en situaciones de conflictividad familiar.
No siempre la posición de un menor, normalmente coincidente con la precisión de uno de los progenitores en el conflicto de su ruptura, coincide con su supremo interés que debe primar ante todo y antes todos al tomar una decisión tan relevante para el menor. Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada que la voluntad manifestada ante el Juez, no vincula ni condiciona la decisión que adopte al respecto.
Para que Juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada, que el menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades.
En ocasiones, incluso se trasmite a los niños la convicción de que pueden decidir sobre la Custodia, delegando en ellos la responsabilidad de tomar dicha decisión, cuando, pese a ser mayores de 12 años, no tienen ni la capacidad, ni la madurez, ni las condiciones ambientales o de entorno familiar adecuadas, para poder pronunciarse al respecto, los que les genera mayor tensión y repercute negativamente en su formación.
En dicho supuesto, los informes periciales aportados respectivamente por ambos progenitores condicionan en que el menor ante la extrema conflictividad existente entre sus padres, habría optado por suprimir de sus vidas a uno de ellos. Es evidente que en dichos supuestos deben aportarse todas las medidas posibles para restaurar la relación y para ello debe irse en contra de la voluntad del menor, voluntad que no ha sido debidamente formada y que es notoriamente contraria a su propio interés.
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