El interés del menor y el uso de la vivienda:
Noticia: el Blog jurídico Sepín-12. 02. 14.
Autora del artículo: Dña. Natalia García
El interés superior del menor esuno de los principios básicos del derecho de familia. Señala el tribunal supremo, Sala Primera, de lo civil, de 28 septiembre 2009, que la normativa relativa a este interés que características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores y cabe recurso de casación contra las resoluciones que no hayan atendido al mismo. De este modo los jueces podrán adoptar de oficio toda medida necesarias para la protección de dicho interés, considerando siempre las circunstancias personales del menor de cada caso (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 11 noviembre de 1011).
La convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989, consagró este principio en su artículo 3 y de la Ley Orgánica 1/96, de 15 enero, de protección jurídica del menor, lo incorpora su artículo 2.
La atribución del uso la vivienda familiar que contempla el artículo 96Cc tiene por objeto la salvaguarda de los derechos del menor y concretamente del derecho de habitación, pero no la de resolver las cuestiones de índole patrimonial entre las partes. Podrá establecerse esta medida es en no haberse solicitado en la demanda, pues es una forma de protección que se aplique con independencia del régimen económico o de titularidad recordada por sus propietarios (sentencia de turno supremo de 21 mayo 2012, y 26 abril 2012). Se aplicará ya se trate de la ruptura de una pareja y no el matrimonio, pues el interés de los menores debe ser protegido con independencia de que sus progenitores estén casados o no (sentencia de tribunal supremo de 1 de abril de 2011).
Uno de los puntos más conflictivos es la posibilidad o no de limitar este uso. Así nos encontramos con los supuestos en los que se considera procedente, siempre que el menor tenga cubiertas sus necesidades de alojamiento. En unos casos se establece como límite la liquidación del régimen económico matrimonial, en otros la mayoría de edad o independencia económica de los hijos y en otros se fijó un plazo de tiempo que se considera razonable.
El Tribunal Supremo se pronuncie en relación con la limitación del uso y establecidos y doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 Cc» (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 1 de abril de 2011). Añade que el artículo 96 Cc no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, pues el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que el menor tiene en una crisis de pareja. Reitera esta misma doctrina, mediante sentencia de 21 junio 2011, al no permitir la limitación en la atribución del uso, salvo pacto de los progenitores, que deberá su vez ser controlado por el juez. También en posterior sentencia de 30 septiembre 2011, de no determinar que cuando no hay acuerdo entre los progenitores el uso de la vivienda familiar debe prohibirse a los hijos y el progenitor cuya compañía queden. Recuerda que «el principio protegido es el interés del menor, que requieren alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos en contratación (artículo 142 Cc)».
Es importante traer a colación que en determinados supuestos concretos y puntuales, si debería admitirse la limitación de la atribución del uso de la vivienda: como sucede en algunos casos de custodia compartida, cuando no haya hijos comunes o cuando éstos sean todos mayores de edad, incluso cuando existe acuerdo de los cónyuges, siempre que quede garantizada la necesidad de vivienda de los hijos menores y se de prioridad a su interés superior.
En algunos casos se ha admitido la atribución del uso de un inmueble distinto del que fuera vivienda familiar, si ambos progenitores lo acuerda o, incluso sin pacto, se dan las circunstancias que lo aconsejen, y, por supuesto, siempre que de esa manera quede garantizado el interés de los hijos, lo que no ocurre en el supuesto que analizaba en la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 30 septiembre 2011: «la solución de que los hijos ocupen junto a su madre una vivienda de alquiler que el marido abonaría sólo es posible si ambos progenitores lo acuerda o incluso sin pacto si se dan las circunstancias que lo aconsejaran». En este mismo sentido, la sentencia de 10 octubre 2011, permite que el juez puede atribuir el uso de la vivienda que no sea familiar y pertenezca terceros, «en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuye sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos…».
En sentencia de 30 abril 2012, el Tribunal Supremo fija como doctrina que: «cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 Cc, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad».
Cuando estamos ante casos en los que la vivienda familiar es propiedad de terceros, los propietarios pueden recuperarla con la acción de desahucio por precario, lo que perjudicaría al menor cuyo interés debe presidir esta atribución del uso, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 2011. Será siempre en interés de los menores, el punto de referencia, pues en muchas ocasiones esta atribución es la única solución que permite atender sus necesidades.
En los supuestos en que se solicita la modificación de la atribución se valora tanto quien tiene la custodia de los hijos como si éstos van a seguir teniendo sus necesidades cubiertas en caso de que se acceda al cambio. De este modo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 2012: «… Se dijo no precisa de la vivienda por encontrarse satisfecho las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233. 20 CCCat …». En el supuesto resuelto en esta sentencia la más requerida una nueva vivienda en la que podía evitar la menor sin que ésta quedará desprotegida en sus derechos, pues «cubría sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro», «además de que el padre recupera la vivienda» mejorando con ello su situación económica.
Los casos más problemáticos de extinción de la atribución huelen ser aquellos en los que el progenitor que tiene atribuido el uso convive con su nueva pareja la vivienda y forma una nueva familia. Estas situaciones resaltan «… Lo incomprensible injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de la vivienda que ha dejado de ser la familiar de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada» (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, 18 julio 2012), sin perjuicio del correspondiente incremento de pensión alimenticia.
Quedamos a la espera de la nueva regulación que introduzca el actual anteproyecto de «ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio» en relación con atribución del uso la vivienda a los hijos menores.
