Es frecuente que lleguen al Despacho clientes solicitando información sobre el delito de pornografía infantil, debido a que están siendo investigados por tenencia,distribución… o cualquier otra modalidad delictiva en torno a la misma, modalidades en las que se ha podido observar un aumento paulatino en los últimos años, debido en otras causas, a internet y al rastro que se deja en la red, siendo utilizada esta particularidad como prueba en juicio contra el investigado.
La pornografía infantil se define como “Cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual”. “Todo material que represente de manera visual a un menor o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta explícita real o simulada toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.”
Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes, imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales”.
En nuestro país, la posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces está castigada con la pena de 3 meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
El que “Produjere, vendiere, distribuyere, ofreciere o facilitare la producción venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuere desconocido”, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años así como al que “Captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográfico, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.”
Además de lo expuesto anteriormente, acciones u omisiones concretas que evidencien e incluso agraven la constitución del delito en diversas situaciones como pudieran ser el acudir a espectáculos exhibicionistas o pornográficos con menores a sabiendas o que la comisión del delito se realice además con intimidación o violencia hacia el menor, que se prduzca visualización de pornografía infantil o la omisión de padres y tutores, serían condicionantes que inculparían y en algunos casos agravarían la pena.
Cuando hablamos de pornografía infantil difundida por la red, en relación a los menores, se consideran menores aquellos que tengan menos de 13 años y para que hablemos de pornografía infantil, los mismos deben haber sido usados en la elaboración de imágenes difundidas por internet.
La estructura penal se divide en dos tipos:
- Se incrimina la producción, venta, distribución o exhibición.
- Facilitación, se incrimina a quien facilita la producción, venta, difusión o exhibición de cualquier medio.
Por tanto, la importancia vital es diferenciar entre la posesión y la difusión que determinara una pena u otra. De ello extraemos la siguiente cuestión ¿El sujeto que se descarga archivos de pornografía infantil desde programas P2P (como puede ser Emule), además de la posesión de dicho material, está realizando su difusión o distribución?
Hay un aspecto fundamental que debe destacarse, al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el usuario debe compartirlos en una carpeta. Si dichos archivos se encuentran en esta carpeta, que es lo habitual, el usuario los está compartiendo y está incurriendo en un delito.
La principal alegación que se suele aducir en estos casos para lograr la exclusión de la responsabilidad penal por el delito de difusión es la falta de conocimiento de que se está compartiendo el archivo, sin embargo, el juzgador suele interpretar en la mayoría de los casos que el usuario que instala programa como el Emule no puede ignorar el funcionamiento de los mismos.
Los elementos más relevantes que se tienen en cuenta a la hora de condenar por la comisión de este delito son el número de archivos descargados y el lapso de tiempo durante el que se descargaron.
En definitiva, se muestran diferenciados ambos delitos, tenencia y difusión de pornografía infantil, ostentado mayor pena esta última, aunque habrá que investigar la intencionalidad del sujeto que presuntamente se ha visto involucrado en un delito de tenencia o difusión de pornografía infantil, el material que se le interviniese, su difusión en la red y su prolongación en el tiempo. La justicia debe ir adaptándose a los nuevos tiempos, las nuevas formas de delinquir que se han visto favorecidas por internet y la creencia de impunidad de los sujetos.
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