Esta es una pregunta muy frecuente que nos hacen los clientes cuando acuden a una cita en BJABOGADO.
Para comenzar hemos de indicar lo que es la Guarda y Custodia Compartida, aunque es verdad que todos sabemos lo que significa.
La custodia compartida es un término que se una en el Derecho de Familia como uno de los regímenes o formas de guardia y custodia que contempla el derecho de familia.
Consiste en la atribución a ambos progenitores de la custodia de los hijos menores o incapacitados, en igualdad de derechos y deberes, tras una separación o divorcio. Concretamente, se regula en el artículo 92 del Código Civil español.
Es imprescindible tener en cuenta que la guarda y custodia es diferente de la patria potestad:
- Patria potestad: se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre se tiene la patria potestad sobre los hijos menores de edad, aunque existen causas de privación.
- Guarda y custodia: se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad. En caso de separación o divorcio.
Lo habitual es que ambos progenitores tengan la patria potestad, si bien la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos (custodia monoparental), o a ambos (custodia compartida).
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La Guarda y Custodia: características
Cuando se rompe la vida en común de una pareja, la custodia de los hijos menores se podrá compartir entre los progenitores.
Es decir, el cuidado, la educación y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores se puede atribuir a ambos progenitores, con iguales condiciones y derechos. A dicho régimen de guarda y custodia se le denomina custodia compartida.
De esta forma, los hijos menores podrán estar en compañía de sus progenitores en periodos alternos (quincenas, meses, trimestres…).
Hasta hace unos años, la custodia exclusiva o monoparental (atribuida a uno solo de los progenitores) era la opción mayoritaria. Sin embargo, cada vez es más frecuente que se establezca un régimen de custodia compartida.
Este tipo de custodia ha ido ganando importancia en España en los últimos años, representando ya el 37,5% de las custodias que se otorgaron en España en 2019 y en la actualidad (2021) la tendencia es que se conceda de manera exponencial.
Poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el punto de partida es siempre proteger el interés superior del menor.
Esto significa que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Los Jueces de Familia lo que están mirando es que se cumpla una serie de requisitos
Entrando en el fondo del asunto es de capital importancia indicar que la se puede conceder la Guarda y Custodia Compartida aunque un progenitor no quiera. Los Jueces de Familia lo que están mirando es que se cumpla una serie de requisitos:
- Edad de los hijos. Influye tanto si los menores son muy pequeños, lactantes, como si tienen ya una edad en que sus preferencias son tenidas en cuenta.
- Proximidad de los domicilios. No es necesario que los progenitores residan en el mismo barrio, pero sí que los menores no deban recorren grandes distancias para desplazarse al colegio a diario o realizar los intercambios en las visitas o estancias.
- Los apoyos familiares de uno y otro progenitor. Tener a los abuelos o tíos cerca siempre es una ayuda en la crianza y desarrollo del menor, para apoyos puntuales en momentos de trabajo o de imprevistos diarios.
- La posibilidad de conciliación laboral y familiar de ambos progenitores. Los horarios de los padres deben ser compatibles con el cuidado de los hijos. Sin perjuicio de que puedan apoyarse, como hemos dicho, en familiares o personas de confianza, es importante que la crianza se lleve a cabo por los propios progenitores.
- La relación de los hijos con los progenitores.
Este último criterio es fundamental a la hora de tomar la decisión por parte del Juez.
Es muy importante indicar, como bien sabéis, que el principio general del derecho de familia es el favor filii (es decir, el bienestar del menor) para ello no puede ser de otra manera que de una manera u otra el menor sea escuchado por el órgano judicial. En este sentido las preguntas que hemos de hacernos es: ¿Cuándo un menor puede decidir con qué progenitor quiere vivir?
Para decidir sobre la custodia de los hijos y dependiendo de la edad de los menores, es necesario conocer la relación de los menores con sus progenitores.
Los Jueces cuentan con dos tipos de prueba muy relevantes en los procesos de separación o divorcio
Para conocer la opinión o preferencias de los menores, los Jueces cuentan con dos tipos de prueba muy relevantes en los procesos de separación o divorcio y en la modificación de medidas:
- La exploración de los menores.
- El informe del equipo psicosocial.
Acto seguido vamos a ir desgranando cada una de las posibilidades indicadas a modo de resumen, a saber;
Prueba de exploración del menor
La exploración de los menores consiste en una entrevista, de carácter informal, en la que el Juez y el Fiscal preguntan al menor cuáles son sus rutinas, cuál es su relación con su padre y con su madre, qué le parecería vivir con uno u otros, etc.
Esta prueba se realiza para dar voz a los menores, que tienen derecho a ser oídos (artículo 92.6 del Código Civil). Según el artículo 770.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil es obligatoria la realización de esta Diligencia en menores que superen los 12 años de edad o si no la alcanzan, que tengan suficiente madurez para expresarse.
Este tipo de prueba se realiza especialmente en los procedimientos de medidas provisionales. Son procedimientos rápidos en los que no ha dado tiempo a la realización de la prueba psicosocial y que permiten conocer de manera directa por el Juez y el Fiscal las preferencias de los menores respecto a con quién prefieren vivir.
La prueba del equipo psicosocial consiste en la elaboración de un informe por parte de técnicos especializados, psicólogos o trabajadores sociales, que se entrevistan con todos los miembros de la familia.
Analizan por medio de entrevistas y test las rutinas, interrelaciones y comportamiento de cada uno de los integrantes del núcleo familiar.
Por tanto, cuando me preguntan en el despacho, ¿desde cuándo los niños pueden decidir sobre la custodia? La respuesta es que desde los 12 serán escuchados directamente por el Juez, pero antes de ello podrán expresar sus preferencias ante los técnicos del equipo psicosocial.
Su opinión tendrá un gran valor sobre la Sentencia, aunque eso no significa que pueden decidir con quién vivir desde los 12 años, una creencia muy extendida que crea falsas expectativas y muchas decepciones.
Si los menores manifiestan que se sienten vinculados a ambos progenitores y se cumplen el resto de parámetros que hemos comentado, se dictará una Sentencia de custodia compartida.
El Tribunal Supremo determinó que éste era el modelo de convivencia deseable porque es el más parecido al que había antes de la ruptura de la pareja, favorece la relación de los menores con ambos progenitores y desaparece el sentimiento de culpa de los hijos que se ven obligados a elegir entre uno y otro.
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