El presente Blog se gestiona a raíz de La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17.10.17.
En el despacho profesional del que soy el director jurídico se tramitan bastantes asuntos sobre el presente particular.
En este asunto es de aplicación el artículo 96 del Código Civil. El Tribunal Supremo tiene fijado como criterio casi en absoluto que, habiendo menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores (ya sean por matrimonio o como pareja sin existir contrato matrimonial entre ambos) el uso de la vivienda se le atribuía a los menores y al progenitor que tiene la guarda y custodia de los mismos.
Es de capital importancia destacar lo que se ha manifestado en el párrafo anterior que el TS establece un criterio casi absoluto, por lo que hay una serie de excepciones que son las que vamos a ver en el presente artículo.
Principalmente estas excepciones se recogen en dos principios, a saber:
- Evitar el abuso de derecho.
- Cuándo el menor tiene cubierta ya sus necesidades habitacionales.
En cuanto a la primera excepción es muy importante, y así lo destaca nuestro Alto Tribunal, que si el progenitor Custodio está viviendo en otra residencia (ya sea en la de su nueva pareja o porque alquiler o compre una nueva vivienda) con los menores.
Ambas excepciones están completamente relacionadas ya que la segunda excepción es una consecuencia de la primera ya que si en el caso de que la madre tenga la guarda y custodia de los menores y cambie de residencia los menores tienen cubiertas todas las necesidades de habitación, y por lo tanto no necesitan la vivienda familiar.
Es importante también establecer que este cambio de residencia no es algo temporal sino definitivo y para ello se fija la temporalidad en el plazo de seis meses.
En la sentencia que estamos comentando hemos de destacar varios puntos sobre estas excepciones para conceder la vivienda al progenitor no custodio:
- Que la vivienda sea privada de él.
- Que el menor tenga satisfechas sus necesidades habitacionales.
- Como consecuencia de lo anterior no se aprecia que el interés más necesitado de protección sea el del menor.
- Siendo así la vivienda (ya sea privativa o cotitular) si no es necesaria para el menor se devolverá a su dueño legítimo en el caso de privacidad de la misma o se destina al progenitor de mayor necesidad en el caso de cotitularidad de la misma.
En este aspecto destacamos las siguientes sentencias del Tribunal Supremo sobre el presente particular, a saber;
- STS 29.03.11 (EDJ 25753); El progenitor que ostenta la guarda y custodia ha adquirido una nueva vivienda o vive con su actual pareja. Por esta razón, el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.
- No nos encontramos ante una expropiación del propietario o del progenitor que más lo necesitase y si ella se ha ido a convivir con su hijo a la casa de su actual pareja y cohabitan en la vivienda al menos seis meses la residencia familiar puede ser concedida al padre del menor.
- No cabe pues una reserva de la que ha sido la vivienda familiar durante el matrimonio o convivencia análoga al matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titularidad de su guarda y custodia.
- Entre otras.
El modo de poder recuperar dicha vivienda es mediante el procedimiento de modificación de medidas en el juzgado de familia donde se haya tramitado el divorcio o separación o procedimiento de relación Paterno-Filial.
En este aspecto destacamos que todos los temas que tengan que ver con las medidas acordadas ya sean por consenso mediante Convenio Regulador de los cónyuges o por decisión judicial se tramitarán en el mismo juzgado que se acordaron o se decidieron las primeras y que ahora se pretenda cambiar porque se hayan modificado las circunstancias.
Es principio inspirador en esta materia sobre efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio es que estos huelen ser modificados cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que modificaron su adopción.
Son requisitos que han de observarse para que no exista derogación o atenuación de la causa juzgada:
- Ha de existir un cambio objetivo, ajeno a la voluntad de quien insta la modificación.
- De suficiente entidad, afectando a la esencia de la medida y no a efectos periféricos,
- Permanente y no coyuntural o episódica y
- Imprevisto, de manera que no se pudo prever el cambio al tiempo de establecer las medidas. Para que proceda pues una modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o la resolución judicial que las determine (art. 775.1 LEC), circunstancias que se dan y concurren en el presente caso, como probaremos.En BJAbogado somos especialistas en la materia, y pueden ponerse en contacto con nosotros para asesorarles de esta y cualquier cuestión judicial que necesiten. CADA PROBLEMA TIENE SU SOLUCIÓN, y para encontrarnos pueden ponerse en contacto llamándonos al 654.168.678 o enviando un mail a clientes@bjabogado.com
