Vulneración de la Intimidad y la dignidad de los trabajadores: VÍA PENAL.
Se castigan, en su forma dolosa e imprudente, la conducta de quien, con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligado, no facilita los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad contando con las medidas de seguridad adecuadas, poniendo así en grave peligro su vida o salud. La referencia legal a laintegridad física no tiene sentido si no se contempla ésta como una manifestación de la salud.
Las pena para la modalidad dolosa es de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Cuando este delito se cometa por imprudencia grave, se castiga con la pena inferior en grado.
El bien jurídico tutelado, en coherencia con la norma laboral de referencia, la LPRL, es la vida y la salud de los trabajadores.
La estructura de ambos preceptos integra tres elementos esenciales:
– la infracción de normativa extrapenal;
– el comportamiento omisivo;
– la generación de peligro.
PRECISIONES
1) El objeto jurídico de tutela es la vida y salud de los trabajadores en su dimensión colectiva (TS 29-7-02, EDJ 35942).
2) La infracción de la norma de seguridad se convierte en tipo penal cuando se produce una mayor lesividad (potencial) para la vida, salud o integridad de los trabajadores (AP Las Palmas 9-6-06, EDJ 107780).
3) Tanto en la modalidad dolosa como en la imprudente, es necesaria la acreditación de relación de causalidad e imputación objetiva que debe mediar entre la acción u omisión generadora del riesgo y el resultado acaecido (AP Barcelona 18-6-02, EDJ 56906). Ello implica tener en cuenta que en la instrucción penal debe certificarse la conexión entre acción y resultado de peligro en términos causales; y, además, debe verificarse la relación de riesgo entre las infracciones recogidas en el acta y el resultado acaecido, tomando como base tanto la previsibilidad del resultado en los términos en que sobrevino, como el rol específico desempeñado por cada uno de los actores en materia de seguridad; de lo contrario, el Derecho penal se retrotrae a la vieja doctrina en la que si la causa es ilícita en el origen, todo lo que venga después también lo será, independientemente de cualquier otra consideración. La obligada certificación de la relación de causalidad e imputación objetiva lleva aparejada algunas consecuencias de orden práctico:
a) La mera descripción de la infracción en el acta de Inspección laboral carece de capacidad para llegar a una sentencia condenatoria en el orden penal. Así, se absuelve en un supuesto de previa propuesta de infracción en el orden administrativo, sin ulteriores recursos probatorios, al no ser adecuado el proceso penal para sustanciar responsabilidades objetivas (AP Barcelona 26-10-99, EDJ 41998).
b) El acta de inspección laboral carece en el proceso penal de efectos probatorios, pues su eficacia probatoria se agota en el hecho de la identificación de la empresa sancionada, pero sin que en el proceso penal ello pueda tomarse como prueba directa de culpabilidad alguna, limitándose a ser tan sólo un dato indiciario de dicha responsabilidad (AP Barcelona 25-4-00, EDJ 37850).
Infracción de normativa extrapenal:
La normativa a que se remite el CP art.316, en cuanto ley penal en blanco, es la enumerada en el RDLeg 5/2000 art.5.2: leyes, disposiciones reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y de salud laboral (AP Bizkaia 11-12-07, EDJ 348405).
PRECISIONES
1) Problemas distintos a los de la remisión, plantea la utilización de elementos típicos normativos , materia en la que el tribunal penal no queda vinculado por la previa valoración administrativa (AP Barcelona 8-3-00, EDJ 119950). De este modo, no toda infracción muy grave ha de estimarse típica. Pero tampoco la calificación administrativa de la infracción como solo grave veta la tipicidad penal de la conducta: incluso la constatación de la infracción, como elemento típico, queda en manos del juez penal, que actúa con independencia del contenido de la decisión administrativa (AP Cádiz 30-5-00, EDJ 25063; AP Pontevedra 13-6-07, EDJ 164430). El acta levantada por la ITSS recupera así su función de vehículo del conocimiento del delito, y tiene atribuida presunción de certeza (RDLeg 5/2000 art.52), salvo prueba en contrario, pero en el proceso penal no tiene más trascendencia que el de mera denuncia de unos hechos que han de ser probados en el correspondiente juicio oral.
2) Es un delito de omisión de los medios necesarios para que los trabajadores puedan desempeñar su actividad con la seguridad exigible, que no son sólo los estrictamente materiales, sino también la formación e información necesaria, la vigilancia de la salud, etc. No obstante, no basta cualquier infracción de las normas de seguridad y salud laboral para dar vida al tipo penal, lo que extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica, al requerir aquél, en adecuado nexo de causalidad, que el incumplimiento ponga objetivamente en peligro grave, desde una perspectiva «ex ante» (AP Murcia 25-10-11, EDJ 266185), la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores (TS 29-7-02, EDJ 35942). Es necesario, además, que el peligro sea concreto , definible en sus características y eventuales consecuencias, no bastando la generalidad o abstracción de una cierta contingencia dañosa, y la gravedad del riesgo debe medirse atendiendo fundamentalmente a dos factores: a) La posibilidad de que el daño realmente se produzca; b) La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse (AP Guadalajara 2-12-11, EDJ 295433; AP León 16-11-11, EDJ 280942).
Comportamiento omisivo:
El delito contra la seguridad en el trabajo es un delito de omisión impropia específica, estructuralmente idéntica a la comisión por omisión (nº 7604). Si desde el punto de vista fáctico cabe entender típicos ciertos comportamientos consistentes en hacer (p.e., ordenar la carga de carretillas más allá del límite máximo de resistencia), en lo dogmático, lo relevante es la omisión de la acción esperada, cuya realización hubiera evitado el resultado de peligro.
Entre los medios necesarios resulta indudable la inclusión de la necesaria información que, en ocasiones, más que los medios materiales u organizativos, constituye una condición indispensable de la prevención. En la normativa laboral, por otra parte, resulta pacífica la consideración de la información como medio de prevención (LPRL art.18, 36 y 41; RDLeg 5/2000 art.12 y 13).
PRECISIONES:
1) La conducta típica consiste en no facilitar, o en facilitar de modo incompleto (AP Cantabria 31-3-04, EDJ 22495) los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Facilitar medios no puede entenderse en sentido meramente formal: el legalmente obligado debe controlar su utilización(AP Bizkaia 30-7-04, EDJ 183028).
2) No comete delito contra la seguridad y la vida o integridad física de los trabajadores el empresario y encargado de la empresa que facilita al trabajador -que conoce perfectamente el manejo de la máquina- los medios de seguridad necesarios, pues no puede responder de todos los momentos de descuido del mismo (AP Huelva 3-5-05, EDJ 128304).
3) No puede ser típica la conducta omisiva de quien, obligado a otros efectos por la normativa laboral, no lo está, precisamente, a facilitar medios (AP Teruel 31-1-00, EDJ 1857).
4) La omisión de información es típica, pues resulta especialmente decisiva en la evitación de riesgos (TS 12-11-98, EDJ 23347; AP Burgos 8-1-08, EDJ 179328). Se trata de un medio de prevención de carácter intelectual que, además, debe facilitarse en términos de adecuación a cada situación de peligro y de forma que resulte comprensible a los trabajadores (AP Alicante 17-3-05, EDJ 62906).
Generación de peligro:
El tercero de los elementos típicos es el resultado: la omisión de las medidas de seguridad debe determinar un peligro grave para la vida o la salud de los trabajadores. Lo que no puede identificarse con las infracciones, incluso muy graves, de la normativa sobre prevención: el umbral mínimo de la tipicidad se sitúa, así, en la lesividad , siquiera sea potencial, de la conducta. Dicho de otro modo, la sentencia condenatoria requiere prueba de peligro, es decir, de aminoración de las condiciones de seguridad en que se encuentra un determinado bien jurídico.
En cualquier caso, el peligro penalmente típico es solo el grave. Para determinar esa gravedad no hay que atender tanto a la norma infringida como a la relevancia material de la conducta con respecto a la salud y seguridad de los trabajadores, y a la probabilidad del evento lesivo (AP Bizkaia 13-9-07, EDJ 273851) ya que se asocia el calificativo «grave» al peligro, y no a la infracción.
PRECISIONES:
1) Es obvio que el peligro, como el resto de elementos típicos, ha de resultar probado , y no deducido, sin más, de la gravedad de la infracción (AP Cantabria 31-3-04, EDJ 22495; AP Burgos 10-2-05, EDJ 58837). No basta, sin embargo, con la idoneidad lesiva en abstracto. Se requiere que, de hecho, la probabilidad cristalice en un peligro concreto (TS 14-7-99, EDJ 16747), en la medida en que se exige identificación de los sujetos individuales en que se materializa el bien jurídico colectivo protegido.
2) La necesaria generación del peligro es lo que permite trazar los límites entre la conducta perseguible en vía administrativa y la conducta sancionada en el CP art.316. Los hechos pueden constituir una infracción administrativa, pero no configurar este delito cuando la falta de medidas de seguridad no crea un riesgo concreto y grave para el trabajador, que es lo que se sanciona en el ámbito penal (AP Barcelona 26-9-07, EDJ 234397).
3) La sola inobservancia de un deber de seguridad por parte del empresario y de sus mandos delegados no puede por sí sola configurar el tipo penal, el cual requiere no sólo la infracción de las normas, sino, además, que la puesta en peligro sea grave, para lo cual ha de tenerse en cuenta el momento mismo justo antes del siniestro. Se requiere una probabilidad del resultado lesivo (AP Barcelona 1-7-09, EDJ 218891).
a. Modalidad dolosa (CP art.316):
El dolo requiere el conocimiento de la norma penal que se infringe al no facilitar las medidas de seguridad, así como de la elevada probabilidad del peligro que ello implica para la vida e integridad física de los trabajadores (AP Las Palmas 11-3-05, EDJ 21559). Es decir, la conciencia o conocimiento de la necesidad de adoptar una medida de prevención para evitar los riesgos derivados del desempeño de una función laboral, y un elemento volitivo consistente en la aceptación de que con su actuar genera una situación de grave riesgo para la vida o salud de los trabajadores, Pero no es necesaria la representación y aceptación del eventual resultado lesivo, basta con el dolo eventual sobre el peligro, es decir, con la representación y aceptación de la probabilidad de peligro que, además, es la modalidad más frecuente de comisión del delito (AP Palencia 29-9-11, EDJ 241103; TS 26-7-00, EDJ 27669).
PRECISIONES:
1) Acerca de la compatibilidad procesal entre la conducta dolosa y la imprudente , la acusación únicamente por uno de los dos tipos impide posteriormente al Tribunal condenar por el otro, incluso cuando la relación es descendente, es decir, que aún cuando la acusación se hubiese formulado por la modalidad dolosa y no fuese posible demostrar el conocimiento y voluntad del agente, el Tribunal no puede condenar por delito imprudente, salvo cuando la infracción del deber objetivo de cuidado hubiese sido objeto de debate en el plenario y se hubiese procedido a una modificación del escrito de acusación en el trámite de conclusiones definitivas del juicio oral (TCo 324/1996; TS 1-7-93, EDJ 6529; TS 23-10-95, EDJ 5316). En este sentido, se absolvió a quien fue condenado por la modalidad imprudente (CP art.317), cuando la acusación formal únicamente pesaba por delito doloso (AP Barcelona 19-6-02, EDJ 49039).
2) El dolo consiste aquí en la conciencia de la infracción de la norma de seguridad y de la situación de peligro grave que de aquélla deriva para la vida, salud o la integridad física de los trabajadores y en la decisión del sujeto de no evitar ese peligro, manifestada, a su vez, en la no aplicación de la medida de seguridad que, exigida por la norma, neutralizaría el mismo. Basta, pues, el dolo eventual, referido no al resultado lesivo para la vida, sino a la situación de peligro y a la existencia de una norma de seguridad, que se representan como probables y a la decisión de no adoptar la medida exigible, no obstante tal representación, aceptando la aparición o incremento del riesgo efectivo, que no del resultado lesivo (AP Madrid 18-6-02, EDJ 48893; AP Cantabria 31-3-04, EDJ 22495).
3) Es penalmente responsable del delito contra la seguridad de los trabajadores, así como de un delito de homicidio por imprudencia grave, el administrador de una empresa en la cual fallece un trabajador de otra empresa mientras descargaba un camión, al no haber adoptado medidas preventivas adecuadas para la descarga del mismo (AP Madrid 19-7-12, EDJ 177560).
b. Modalidad imprudente (CP art.317):
Exige la concurrencia de los siguientes requisitos :
a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa;
b) infracción del deber de cuidado constitutivo de una imprudencia grave; y,
c) creación de un riesgo grave previsible, aunque no hubiera llegado a preverse, y evitable.
El núcleo del tipo del injusto del delito imprudente lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar (AP Barcelona 20-2-04, EDJ 40134), por lo que el supuesto imprudente se producirá, como regla general, cuando se han facilitado medios , pero estos son insuficientes , inadecuados o defectuosos y el sujeto legalmente obligado que sabe que es así confía en que la situación de peligro grave, que se representa como posible, no llegue a producirse. La imprudencia grave supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental en la ejecución del hecho, es decir, la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en sus actos. Por el contrario, la imprudencia leve, consiste en la ausencia del deber de diligencia que cabe esperar de una persona cuidadosa, en atención al ámbito en que se produce el resultado (AP Soria 26-10-11, EDJ 280175).
En términos generales, la imprudencia punible requiere la infracción de la norma objetiva de cuidado. Así, entre las obligaciones de los empresarios en materia de seguridad, se establece que la efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.
La infracción de ese deber de diligencia empresarial será constitutiva de imprudencia leve cuando se omita lo exigido por una diligencia extrema, en tanto la falta grosera de cuidado hace surgir la imprudencia grave.
PRECISIONES:
1) La profesionalidad, como característica de la imprudencia grave, determina la adición a las penas privativas de libertad previstas tanto en el CP art.142 como en el CP art.152, de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 3 a 6 años en el caso de homicidio imprudente y de 1 a 4 años en el de lesiones.
La actuación imprudente en el ejercicio de la profesión -cualesquiera que sean sus manifestaciones: actuación torpe por ignorancia o por negligencia, ausencia de análisis de riesgos o negligente subvaloración de los mismos, exquisita negligencia en la ejecución, etc.-, ha de ser considerada imprudencia profesional, ya que la infracción de la norma de cuidado puede detectarse tanto en la ejecución de la actividad peligrosa sin la debida preparación, como en la negligente aplicación de los conocimientos que se tienen. Apreciada la imprudencia profesional, la inhabilitación especial puede ser impuesta como pena principal a los delitos de resultado lesivo.
2) Se condena al jefe de obra y encargado de seguridad de la misma, así como al gerente y administrador único de la empresa constructora, como penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, así como por un delito de lesiones por imprudencia grave en concurso ideal con el anterior, por el accidente sufrido por un trabajador de una obra que no llevaba puesto el cinturón de seguridad, no existiendo tampoco punto en el que anclarlo, y carecer el hueco por el que se cayó de barandilla de protección (AP Pontevedra 8-1-08, EDJ 12205).
c. Autopuesta en peligro:
No cabe compensación de culpas en el ámbito penal: la existencia de imprudencia por parte del autor no puede depender de la imprudencia de la víctima, aunque sí puede ésta ser relevante para valorar la relevancia causal de aquélla.
Esa valoración no puede, sin embargo, suponer una compensación de culpas -al modo civil con trascendencia en lo resarcitorio-, porque la imprudencia de la víctima no tiene categoría delictiva -que sí tiene la del deudor de seguridad-. Como no se mueven al mismo nivel, no son compensables.
Por otra parte, la autopuesta en peligro no es sino una manifestación de consentimiento en el riesgo por parte de la víctima. Pero ese consentimiento, de cuya total libertad siempre se podría recelar, no puede tener efectos exonerantes de responsabilidad penal. Sería incongruente otorgar al consentimiento de la víctima, condicionado y no expresamente emitido, sino deducido de su comportamiento imprudente, mayor eficacia que la que, en los delitos de lesiones, atribuye el CP art.155 al consentimiento válido, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido.
PRECISIONES:
1) Se decreta el sobreseimiento libre cuando es la propia víctima quien genera o incrementa el riesgo materializado en el resultado, dado que en tal caso no existe autor sobre el que proyectar la imputación, faltando la tipicidad misma del delito; pues, no sólo no se aplican las medidas de seguridad existentes, siendo así que la víctima poseía los conocimientos necesarios sobre la prevención de riesgos laborales y poseía los medios a su disposición, sino que, además, incrementa deliberadamente el riesgo inherente a la acción al acceder al lucernario precisamente por el lugar en el que las condiciones eran sensiblemente más peligrosas. De ahí que no pueda pretenderse la imputación del resultado a la conducta del contratista (AP Barcelona, 25-10-02, EDJ 135143). Por el contrario, es irrelevante la imprudencia de la víctima cuando el resultado hubiera sido idéntico de no haber concurrido ésta: la imprudencia del deudor de seguridad tiene suficiente entidad causal (AP Asturias 3-2-05, EDJ 27697).
2) Es necesario proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias (AP Gipuzkoa, 21-2-05, EDJ 30942). Pero no se trata de proteger penalmente al trabajador de sus propias imprudencias, sino frente a las ajenas. De modo que la inobservancia grave de medidas de seguridad genera responsabilidad penal, con independencia de la conducta, irrelevante a estos efectos, del trabajador accidentado (TS 5-9-01, EDJ 29051).
3) En esta clase de imprudencias laborales el deber objetivo de cuidado del empresario comprende también la previsión y la neutralización de los riesgos derivados de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores (AP Madrid 26-4-04, EDJ 137879).
d. Autoría
Se trata de un delito especial , del que sólo pueden ser autores los «legalmente obligados» a facilitar los medios de prevención necesarios. El deudor de seguridad es, con carácter general, el empresario (LPRL art.14).
Pero junto al empresario, se coloca a toda una serie de sujetos que, sin eximir de responsabilidad a la cúspide empresarial, se constituyen en eventuales deudores de seguridad en los escalones más próximos a la ejecución misma de los diferentes trabajos (LPRL art.30 s.).
Es preciso, en consecuencia, discriminar entre la multiplicidad de variantes en que puede desarrollarse la prestación laboral, para determinar qué sujetos de entre los intervinientes pueden ser considerados legalmente obligados . Al efecto, pueden diferenciarse, entre otras muchas, las siguientes hipótesis : a) estructura de seguridad en la propia empresa b) delegación; c) subcontratación; d) empresas de trabajo temporal.
PRECISIONES:
1) El CP no alberga una presunción de autoría respecto de quienes ostentan cargos directivos en una empresa (CP art.316 y 318); la extensión de la responsabilidad penal a los administradores y representantes de personas jurídicas requiere de una extremada cautela y acentuado casuismo que permita ponderar detenidamente su concreta participación en la dinámica causal del hecho punible, siendo preciso, en orden a concretar su eventual responsabilidad, delimitar su concreta actuación (TS 10-4-01, EDJ 16202; AP Sevilla 22-7-11, EDJ 250911).
2) Para que se imputar responsabilidad penal a los administradores es preciso que se concrete su función en materia de seguridad y la omisión en que hayan podido incurrir, así como la relación de causalidad entre la omisión y el riesgo grave para la vida y salud de los trabajadores, pues sólo así se cumplen los requisitos del tipo penal. No siendo posible una responsabilidad objetiva de los administradores (Fiscalía Circ 4/2011).
El delito contra los derechos de los trabajadores por no facilitar los medios necesarios para el desempeño de su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas es un delito de riesgo.
3) No son penalmente responsables del mismo ni el coordinador de seguridad y salud, ni el vigilante de seguridad cuando laomisión generadora del riesgo es, o bien la falta de colocación de una línea de vida -no resultando acreditado quien era el encargado de instalarla-, bien la falta de sujeción a la misma por parte de los trabajadores, pues en el caso del coordinador, esta omisión no está incluida en su ámbito de responsabilidad y, en el caso del vigilante, no consta que incumpliera de forma voluntaria sus funciones de supervisión, ni tampoco puede hacérsele responsable por imprudencia grave de un resultado respecto de cuya evitación adoptó las precauciones razonablemente exigibles (AP Madrid 1-2-06, EDJ 18081).
Estructura de seguridad en la propia empresa (L 31/1995):
Es responsabilidad del empresario la prevención de riesgos y la adopción de medidas de seguridad eficaces en dicha tarea. Los órganos de dirección de la empresa, y, en particular, las personas físicas que lo integran, vienen obligadas a:
1) Evaluar los riesgos generales y propios del puesto de trabajo.
2) Determinar las medidas de seguridad necesarias para la prevención de tales riesgos específicos y que deben proyectarse tanto sobre los recursos materiales como humanos (equipos de protección individual).
3) Controlar la implementación de las medidas de seguridad necesarias, incluidos equipos de protección.
4) Controlar la eficacia de las medidas de seguridad adoptadas.
5) Informar y formar a los trabajadores de los riesgos generales y propios del puesto de trabajo.
6) En relación con sectores de riesgos muy específicos, controlar la evolución tecnológica para la prevención de riesgos.
7) En relación con trabajadores con especiales necesidades, adaptar las medidas de seguridad a sus características.
Cuando el empresario no recurre a personas físicas o jurídicas para el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, la responsabilidad sobre su cumplimiento le compete sola y exclusivamente a él, como único depositario de la obligación legal de actuar.
También el trabajador está obligado al cumplimiento de la normativa en materia de prevención, y a velar por su propia seguridad y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo (LPRL art.29; RSP art.1). Pero el comportamiento del trabajador no es encajable en la tipología del CP art.316 (sus deberes no implican facilitar medios), con independencia de que, cuando su actividad profesional afecte negativamente a la seguridad ajena, pueda incurrir en responsabilidad penal en aplicación de otros preceptos: es el caso de comportamientos imprudentes subsumibles en el CP art.142 (homicidio imprudente) y CP art.621 (lesiones por imprudencia grave).
La situación no cambia sustancialmente cuando el trabajador asume responsabilidades de prevención, en virtud de designación del empresario (LPRL art.30). En estos casos, los trabajadores disponen de capacidad, tiempo y medios -entre ellos la necesaria información y documentación que les ha de facilitar el empresario- para cumplir sus tareas de colaboración, además de gozar de ciertas garantías propias de los representantes de los trabajadores. Lo que amplía las posibilidades de aplicación de la comisión por omisión.
Los delegados de prevención son representantes de los trabajadores -designados por y entre los representantes del personal- con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (LPRL art.35). Pero sus facultades, al igual que las de los integrantes del comité de seguridad y salud, no son obligaciones de facilitar medios, con lo que el CP art.316 no resulta aplicable.
Dentro de la empresa, el empresario puede acudir a servicios propios de prevención , cuya labor es de asesoramiento y asistencia al empresario, a los trabajadores y a sus representantes (LPRL art.30 y 31).
Algunas de sus obligaciones, como proporcionar información, prestar primeros auxilios, organizar planes de emergencia, pueden identificarse con eldeber de facilitar medios , lo que abre la posibilidad de que los miembros de los servicios de prevención puedan resultar sujetos activos de estos delitos contra la seguridad y la vida o integridad física de los trabajadores (CP art.316 y 317). No en vano, se impone expresamente a estos servicios el deber de contar con medios apropiados para cumplir sus funciones y con recursos técnicos suficientes y adecuados a las circunstancias (LPRL art.30).
PRECISIONES:
1) La responsabilidad no sólo corresponde al encargado de mantenimiento de la fábrica que asignó a la víctima la tarea, sino también a los gerentes de la empresa que conocían aquélla y que con su capacidad y rango de dirección podían haberla impedido, pues dicha responsabilidad se distribuye en cascada a quienes tienen el poder de dirección y organización del trabajo (TS 12-11-98, EDJ 23347).
2) El servicio de prevención es un instrumento de asesoramiento, asistencia y apoyo al empresario, pero los servicios de prevención externos resultan legalmente obligados a prevenir el riesgo, en cuanto su cualidad de entidad legalmente acreditada para asumir funciones de prevención en la empresa les obliga a instrumentar los medios precisos a tal efecto. En consecuencia, son responsables si del incumplimiento de esta obligación se deriva el peligro grave para salud o vida de los trabajadores (AP Cádiz 24-10-07, EDJ 355269).
Delegación (RD 39/1997 art.14 y 16):
La delegación, que constituye al delegado en representante del empresario, suscita cuestiones que se mueven en una doble dirección: dilucidar la responsabilidad del delegado y la del sujeto delegante. Dado que la normativa laboral asocia a la condición de delegado la de representante, por ley, del empresario, las omisiones de aquel, concurriendo los demás elementos típicos, van a dar lugar a la aplicación directa del CP art.316 y 317, sin que haya que recurrir a los mecanismos previstos, para los casos de auténtica representación (CP art.31.1 y 318), limitados, quizá, a la determinación de responsabilidad de quien, de facto, actúa como representante de la persona obligada, cuando la naturaleza meramente fáctica de la relación haga surgir dudas sobre la condición de deudor de seguridad desde el punto de vista laboral.
Pero la regla general, en materia de seguridad, es la obligación directa -y, en su caso, la consiguiente responsabilidad penal- del delegado-representante.
Responsabilidad penal que no excluye la del delegante (LPRL art.14), aunque en el caso de éste falte la inmediatez autor-víctima: el CP art.316 no castiga a quien no facilita los medios a los trabajadores , sino a quien no facilita los medios para que los trabajadores puedan trabajar en condiciones de seguridad.
La delegación parcial , pues, no hace desaparecer, sino que complementa, las obligaciones -compartidas- del empresario, que puede, a pesar de la delegación, ser penalmente responsable. La delegación general , tampoco, puesto que el delegante sigue teniendo una competencia residual, subsiguiente a la obligación originaria (in eligendo) de delegar únicamente en personas o servicios capacitados para asumir la actividad delegada. Esa competencia se traduce también en un deber de vigilancia (in vigilando) que obliga a su titular a la comprobación constante del cumplimiento por parte del delegado del deber asignado, procediendo en caso de incumplimiento a su corrección o remoción.
Por otra parte, cuando la responsabilidad del representante no se derive del incumplimiento de obligaciones que le vienen directamente impuestas por la normativa laboral, entran en juego los mecanismos penales de exigencia de responsabilidad penal a quien, dotado del necesario dominio fáctico, actúa en representación del sujeto específicamente obligado: habrá que aplicar lo dispuesto en el CP art.31.1 y 318. Respecto al primero, se ha impuesto el entendimiento de que para delimitar la responsabilidad del delegado hay que adoptar criterios materiales de índole penal -y no conceptos jurídico-civiles- en cuya virtud se debe extender la condición de autor de un delito especial sólo a quienes, actuando en lugar del sujeto descrito por la ley, hayan asumido fácticamente , en virtud de una relación de dominio, sus actividades y hayan ejecutado la acción típica. Sin que quepa excluir, por lo anteriormente dicho, la posibilidad de autoría del delegante, cuando (dolosamente) conoce y acepta las limitaciones del delegado y los previsibles efectos (incluso eventuales) que de aquellas pueden esperarse.
PRECISIONES:
La fórmula del CP art.316 cobija las omisiones de todos aquellos que desempeñen funciones de dirección o mando en la empresa, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho. Todos están directamente obligados a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad. La atribución de responsabilidad a los cargos intermedios queda, no obstante, condicionada a que éstos tengan un dominio suficiente del hecho (AP Barcelona 16-2-00, EDJ 20312).
La delegación no exonera de responsabilidad al empresario, pero tampoco a escalones intermedios de responsabilidad que hayan, a su vez, delegado. De ahí que resulte penalmente responsable el arquitecto técnico que da instrucciones al encargado de la obra delegando en él las funciones de vigilancia de la seguridad de los trabajadores, instrucciones no respetadas, por cuanto aquél, como director ejecutivo material y directo de la obra no sólo debe impartir instrucciones para la ejecución de las medidas de seguridad, sino que debe controlar que se han ejecutado realmente y si confía en un tercero y hace dejación de sus facultades y obligaciones, tal delegación no le exime de la responsabilidad (AP Teruel 31-1-00, EDJ 1857).
Subcontratación (RD 1627/1997):
Está referida al desarrollo de actividades ordinarias o extraordinarias por empresas distintas. En tales supuestos, la responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales (en definitiva la obligación legal de adoptar las medidas de prevención necesarias cuya omisión genera responsabilidad penal cuando fuesen puestos en peligro concreto la vida o la integridad física de los trabajadores) deja de tener un centro único, debiendo cada una de las partes integrantes hacerse cargo de específicas parcelas de evaluación, formación, adopción de medidas y control.
En este sentido, es especialmente importante la subcontratación en la construcción , donde se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras, diferenciando diversas categorías, cada una de las cuales lleva aparejada su cuota de responsabilidad. Así, se distingue entre proyectistas, promotores, contratistas, subcontratistas y coordinadores de seguridad, sin perjuicio de que algunos de ellos puedan desempeñar más de un rol y de que el promotor, máximo hacedor en la promoción y ejecución de las obras no vea, en principio, descargada su responsabilidad por la existencia del resto de los intervinientes.
Así, el promotor designa un técnico competente para la realización de un estudio básico de seguridad y salud a partir del cual, una vez finalizado, los contratistas deben elaborar el correspondiente plan de seguridad y salud, al efecto de salvaguardar la vida e integridad física de los trabajadores durante la ejecución de las obras. El coordinador de seguridad, por su parte, es el encargado de controlar la eficacia de las medidas previstas en el estudio y el plan de seguridad y salud, corrigiendo cuantos desajustes se observen en la ejecución, habida cuenta del carácter dinámico de los posibles riesgos laborales.
En conclusión, cada uno de los operadores conoce en profundidad una parte específica del plan de seguridad y/o su ejecución, al tiempo, no obstante, genera problemas a la hora de depurar la responsabilidad de cada uno de los operadores.
La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas (AP Madrid 23-4-07, EDJ 96685), durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal (RDLeg 5/2000 art.42). Son nulos y no producen efecto alguno, los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de estas responsabilidades.
PRECISIONES
Sobre el alcance de la obligación de supervisión, se ha entendido que no podía deducirse la existencia de un deber de constante presencia física del acusado en la obra, ni una obligación de control absoluto de todos los detalles de la ejecución, sino que lo que se establece son deberes de coordinación y supervisión general de los trabajos delegados al contratista (AP Barcelona 19-6-02, EDJ 49039).
Empresas de trabajo temporal (L 31/1995 art.28; RD 216/1999; RDLeg 5/2000 art.42):
La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL. En las relaciones de trabajo de las empresas de trabajo temporal, laempresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud. Se diversifican, pues, las responsabilidades y se atribuyen en exclusiva los deberes de control a la empresa que utiliza al trabajador en relación con la ejecución del trabajo (en definitiva, pues, en lo relativo a la adopción de medidas de seguridad, control de su eficacia, equipos de protección, etc), y solidarizando la responsabilidad en materia de formación en ambas empresas.
e. Concursos (CP art.316 y 317):
En estos delitos se prevé un comportamiento doloso o imprudente consistente en la generación de un resultado de peligro concreto para la vida o salud. Es habitual que el resultado de peligro se materialice finalmente en un resultado lesivo y que dicha lesión se vea reflejada en los delitos de homicidio o lesiones imprudentes (CP art.142 y 152) o sus correspondientes faltas (CP art.621.2 y 3).
En estos casos, y en aplicación de las reglas generales, se podría estimar un concurso de leyes -consunción, CP art.8.3º-, siendo lex consumens y, por tanto, preferente, la que castiga el delito de lesión. Pero si, como es norma general, el resultado lesivo de bienes jurídicos individuales no agota todo el peligro colectivo desencadenado, debe apreciarse un concurso ideal de delitos -CP art.77- (AP Valladolid 20-3-06, EDJ 58251; AP Barcelona 3-9-07, EDJ 161824).
Más problemas vienen suscitando en la práctica los supuestos en que el resultado lesivo que agota el peligro comporta una pena menor que la correspondiente a éste. Apreciar, en estos casos, una relación de consunción del peligro por parte de la lesión, provoca un claro privilegio a favor de quien lesionó levemente, al que se pone al abrigo de la aplicación del CP art.316 y 317.
Para evitar el injusto privilegio, los tribunales vienen afirmando en esos casos un concurso de leyes en relación de alternatividad, con la consecuencia de imponer, de acuerdo con el CP art.8.4, la pena más grave (AP Madrid 3ª, 7-7-06, EDJ 349820). Lo que tampoco puede resultar satisfactorio, ya que el recurso a la relación de alternatividad es, además de claro reconocimiento de error del legislador, la última opción, a la que sólo se puede recurrir en defecto de los criterios anteriores. Si se puede apreciar una relación de consunción, no cabe acudir, sin contradecir la voluntad legal, a la alternatividad. Y, en realidad, lo que hay es una relación de consunción, pero no porque el resultado absorba al peligro, sino porque, a la inversa, el CP art.316, más complejo que los preceptos que castigan las lesiones leves, los absorbe y se constituye en ley preferente.
4. Tráfico ilegal de mano de obra (CP art.312; ET art.43; RDLeg 5/2000 art.16):
Se castigan los siguientes tipos de conducta:
1) El tráfico ilegal de mano de obra, que puede revestir dos modalidades (CP art.312.1):
– la colocación de personas al margen de los mecanismos legales;
– la cesión ilegal de mano de obra.
Cuando la naturaleza o magnitud de las operaciones realizadas ponga en peligro derechos (de acceso al puesto de trabajo) de otros trabajadores, u obstaculice gravemente las políticas públicas de empleo, puede entenderse que la conducta es típica. En otro caso, p.e., cuando se omita la mediación de una ETT en la cesión de trabajadores, queda confinada al ámbito de las infracciones meramente administrativas . Así, no es punible cualquier cesión prohibida por la normativa laboral sino tan sólo aquellas que pongan de manifiesto un tráfico ilegal de mano de obra, lo que implica, además del ánimo de enriquecimiento, habitualidad, en el sentido de permanencia en el tiempo y pluralidad de situaciones individuales que obedezcan a una misma conducta y propósito o plan preconcebido (AP Bizkaia 5-6-03, Rec 86/03).
2) Reclutar trabajadores o determinar a otros a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas (CP art.312.2). Se trata de una conducta semejante a la estafa, con la diferencia de que el acto dispositivo de la víctima se sustituye por su recluta para un puesto de trabajo, con abandono o no del anterior.
El delito contiene un tipo mixto alternativo, de modo que basta con reclutar o con determinar al trabajador a abandonar su puesto de trabajo, sin que sea necesario realizar ambas conductas de modo conjunto. El único requisito es que una u otra se vinculen al ofrecimiento de condiciones engañosas o falsas.
Es indiferente el número de afectados: basta con un perjudicado, pero la concurrencia de varios no determina un concurso de delitos.
La pena es de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses.
PRECISIONES:
1) Tanto la doctrina como la jurisprudencia han asociado esta modalidad delictiva al delito de estafa, en la medida en que a través de una modalidad engañosa se determina al sujeto pasivo a la realización de actos que perjudican su patrimonio, aunque no sea éste un elemento exigido en el tipo (AP Cádiz 13-11-00, EDJ 55547).
2) Las condiciones deben ser objetivamente falsas, sin que sea posible criminalizar los fracasos a posteriori de las condiciones ofrecidas, cuando fueran objetivamente posibles (AP Valencia 30-11-99, EDJ 87012).
3) Existe delito de tráfico ilegal de mano de obra, considerándose como un contrato de esclavo y trato humillante, cuando se obliga al trabajador extranjero a trabajar sin remuneración, a la vez que se le retiene su documentación personal, hasta que solvente la deuda por facilitarle el trabajo (TS 24-2-05, EDJ 23869) y también cuando se somete al trabajador a unas condiciones laborales que no se corresponden con las ofrecidas y que contravienen, además, los derechos de los trabajadores por cuenta ajena (TS 22-4-09, EDJ 92401), y también quien se aprovecha de las circunstancias personales del trabajador para imponerle condiciones de trabajo gravosas, como es el exceso de horas trabajadas o la escasa remuneración , como ocurre, p.e., cuando el trabajador percibe por dos meses de trabajo 50 €, siendo indiferente que se trate de un trabajador legal o ilegal, inmigrante o no (AP Zaragoza 3-11-11, EDJ 264601).
4) No dar de alta a una persona, que presta servicios domésticos, en la Seguridad Social no forma parte del ilícito penal (TS 17-5-06, EDJ 71178), ni tampoco puede reputarse, sin más, típico el cobro de un porcentaje de las retribuciones percibidas por los trabajadores extranjeros (AP Valladolid 7-7-06, EDJ 272960).
3) Empleo de súbditos extranjeros, sin autorización para trabajar en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Los efectos nocivos para los derechos del trabajador extranjero no son los que necesariamente se derivan del hecho de que carezca de autorización para trabajar, sino que es preciso algo más, es decir, que han de tener su origen en lascondiciones del contrato , de forma que en esta modalidad delictiva no encuentra encaje la contratación de un inmigrante sin autorización para trabajar si materialmente sus derechos laborales no se ven afectados por las condiciones del contrato, aunque desarrolle su actividad en situación de ilegalidad, sin perjuicio de que la empresa pueda ser sancionada administrativamente (AP Cuenca 6-4-11, EDJ 78571). La conducta típica viene representada por el prevalimiento por parte del empleador de la ausencia de autorización del extranjero para imponerle condiciones de trabajo perjudiciales respecto a las que tuviera derecho (AP Málaga, sección en Melilla, 10-3-00, EDJ 16646) y la finalidad de la norma es evitar la imposición de condiciones de trabajo más onerosas que las que la legislación laboral permite aprovechándose de la condición de extranjero sin ocupación ni posibilidad de obtenerla legalmente y generalmente en angustiosa necesidad de conseguir unos ingresos para la supervivencia.
A diferencia de los delitos anteriores, aquí se tipifica un delito especial, pues sólo el empresario puede emplear.
1) Lo valorable a efectos punitivos es el abuso o explotación que se produce en cualquier tipo de relación de servicios, incluido la de alterne así como la prostitución salvo que se ejercite por cuenta propia (TS 24-5-10, Rec 270/09; 18-3-10, EDJ 26465; 22-11-04, EDJ 197354), cuando se contrata a extranjeros que no cuentan con autorización para trabajar, y se les imponen condiciones laborales notoriamente perjudiciales.
2) El tipo delictivo se entiende consumado si no existe contraprestación económica alguna (TS 24-2-05, EDJ 23869), o es sensiblemente inferior a la establecida en el convenio colectivo aplicable (AP Zaragoza 22-12-08, EDJ 334274), o el empresario no la hace efectiva durante la mayor parte del período trabajado (AP Zaragoza 22-12-08, EDJ 334274; en sentido contrario, en relación al impago de los 2 últimos meses trabajados AP Burgos 4-4-11, EDJ 77804), o se impone a los trabajadores una jornada muy superior a la máxima legal (TS 24-5-10, Rec 270/09), o se les aloja a los trabajadores en muy deficientes condiciones de higiene, salubridad y seguridad (AP Barcelona 23-1-01, EDJ 4055).
3) No es delito de tráfico ilegal de mano de obra la cesión de un trabajador que carece de autorización de trabajo por una ETT a otra, sin que conste la imposición de condiciones de trabajo abusivas, sin perjuicio de que ello suponga una infracción administrativa (AP Barcelona 3-2-09, EDJ 34065).
4) El consentimiento del trabajador, dada la naturaleza colectiva del bien jurídico no provoca la atipicidad del hecho (AP Zaragoza 12-2-99, EDJ 5423). Y es indiferente la existencia de un contrato, sea escrito o verbal (AP Huesca 9-6-09, EDJ 194911).
5. Inmigración clandestina y emigración (CP art.313):
Se castiga con la pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses a quien simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinase o favoreciese la emigración de alguna persona a otro país. El engaño ha de ser el medio determinante o potenciador de la decisión de emigrar. Favorecer no puede entenderse, en sentido gramatical estricto, como ayudar o socorrer: ayudar simplemente, aunque de forma engañosa, a quien ha decidido libremente emigrar no puede ser típico. Teniendo en cuenta que se trata de un favorecimiento realizado usando de procedimientos engañosos hay que interpretar que equivale a potenciar o incentivar a través de estos procedimientos.
En aplicación del principio de justicia universal, que excepciona al de territorialidad, la jurisdicción española es competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores (LOPJ art.23.4.f), que son las conductas tipificadas, con los cambios necesarios, en el CP art.313 y CP art.318 bis.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales, para que puedan conocer los Tribunales españoles de este delito debe quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se ha de sobreseer provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior (LOPJ art.23.4).
6. Discriminación (CP art.314):
Se castiga, con pena (alternativa) de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses el delito de discriminación laboral grave, sin restablecer la igualdad a pesar de mediar, en ese sentido, requerimiento o sanción administrativa o judicial.
Se tutela el derecho a la igualdad, un derecho irrenunciable de los trabajadores como colectivo, que goza, además, de expreso reconocimiento constitucional (Const art.9.2 y 14) y que, en el seno de organizaciones jerarquizadas, como es la empresa, generadoras de relaciones desiguales por definición, es acreedor de protección específica.
PRECISIONES:
Su carácter irrenunciable implica que, aun cuando el empleado consintiera en la situación discriminatoria, ésta es igualmente reprochable jurídicamente.
La estructura del delito de discriminación laboral queda integrada por tres elementos:
1) Acto discriminatorio inicial: consiste en producir y mantener una grave discriminación. Por tal, hay que entender la diferencia de trato basada en características o peculiaridades del sujeto discriminado, pero que no guardan relación objetiva con el trato desigual.
El bien jurídico protegido es el derecho a la igualdad de los trabajadores. Auténtico derecho subjetivo, sobre el que se proyecta un interés público en evitar la discriminación. De ahí que el consentimiento de la víctima no sea válido en lo laboral ni destipifique en lo penal.
La discriminación típica es la negativa (contra alguna persona) y grave, según los criterios de valoración del ET.
Los motivos que hacen típica la discriminación son los tasados en el CP art.314. A diferencia de la Const art.14, que concluye la serie de supuestos discriminatorios con una cláusula abierta, el CP opta por una lista cerrada, en la que está llamativamente ausente, como criterio de discriminación, la edad.
Dado que se exige que la discriminación responda a las motivaciones específicas, no cabe comisión de este delito a título de dolo eventual.
1) Las circunstancias que pueden dar lugar a discriminación son las siguientes: ideología, religión o creencias; pertenencia a una etnia, raza o nación; sexo, orientación sexual; situación familiar; enfermedad o discapacidad; ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores; parentesco con otros trabajadores de la empresa o uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español.
2) El elemento «gravedad», se deduce de las circunstancias concurrentes, como la irreversibilidad de los perjuicios, el carácter vejatorio de la discriminación -que puede dar lugar incluso a un delito de acoso laboral, la pluralidad de afectados atendiendo al mismo criterio discriminatorio, y, sobre todo, derechos a los que afecta: empleo, condiciones esenciales del empleo, etc. (AP Navarra 28-5-98, EDJ 12394).
2) Requerimiento o sanción administrativa. Este requisito es el instrumento que se utiliza para acotar el ámbito punible, restringido a los casos de contumacia. La pena, posterior a la sanción administrativa, no entra en colisión con el principio non bis in idem, ya que responde a un presupuesto fáctico distinto al previamente sancionado, como es el mantenimiento de la situación discriminatoria posterior a la actuación administrativa.
3) No restablecimiento de la situación de igualdad, con los mismos requisitos del acto discriminatorio inicial: dolosamente y en razón de los motivos típicos, a los que se añade el conocimiento de la actuación administrativa o judicial y las obligaciones de ella derivadas.
El retraso mínimo no es equivalente a no restablecer la situación de igualdad. Sí lo es el injustificado.
La mera reparación pecuniaria no es, por sí sola, restablecimiento de la situación de igualdad ilícitamente alterada, aunque sea condición esencial de aquél. De modo que sigue habiendo delito, con todos sus elementos, en el caso demantenimiento de las condiciones discriminatorias acompañado de la indemnización que en sede judicial pudiera haberse fijado para resarcir los perjuicios del acto discriminatorio inicial.
PRECISIONES:
1) La mera actuación discriminatoria, por acción o por omisión, no es suficiente para la existencia del delito. Para ello es necesario, además, que se cumpla el triple requisito de que se trate de comportamientos graves , es decir, de cierta intensidad por su persistencia o la importancia del desmerecimiento, que los mismos hayan dado lugar a la tramitación de un procedimiento administrativo , y, por último, que el autor haya desatendido la conminación administrativa de restablecimiento de la situación de igualdad y reparado el daño económico que haya ocasionado, con lo que se trata de reservar el castigo penal sólo para los casos de contumacia y rebeldía, en los que, a pesar de haberse verificado por la Administración el trato desigual, se hace caso omiso a las intimaciones administrativas (AP Barcelona 13-4-10, EDJ 124568; AP Madrid 13-1-10, EDJ 17861).
2) Algunas resoluciones consideran que el requerimiento no puede ser de cualquier clase , sino sólo de naturaleza administrativa (ITSS, autoridad laboral o, en el caso de personal estatutario y funcionario, la Dirección que corresponda) y a lo más judicial, procedente de un órgano jurisdiccional que haya declarado la existencia de discriminación y condenado a la empresa a la reposición de la situación al momento anterior a producirse, no pudiendo extenderse a los requerimientos de diferente naturaleza, como los formulados por la propia víctima o por un sindicato (AP Madrid 13-1-10, EDJ 17861), pero en otros pronunciamientos se mantiene posición contraria en relación con el personal funcionario argumentando que ello conllevaría crear un ámbito de impunidad en el ámbito de las Administraciones Públicas cuando el presunto autor es uno de los responsables del servicio, exigiendo a las presuntas víctimas de este delito que quedasen a expensas de que el supuesto sujeto activo se requiriese a sí mismo, con lo que su indefensión sería absoluta (AP Madrid 6-11-07, EDJ 310489).
3) En caso de despido discriminatorio, nulo por su origen delictivo, cabe la posibilidad de acuerdo entre las partes en el sentido de sustituir la reincoporación al trabajo por una indemnización. El impago de esta no constituye el elemento típico exigido por el CP art.314 («no restablezcan reparando los daños económicos»), ya que la violación de la obligación de pagar, en este caso, trae causa no del acto discriminatorio, sino de un acuerdo posterior.
Autoría
Se trata de un delito especial, pues aunque el comportamiento inicial discriminante lo pueden protagonizar otros sujetos, la no remoción de la situación de desigualdad es siempre responsabilidad del empresario requerido o sancionado.
No incurre en responsabilidad por omisión el empresario que no adopte medidas de corrección de la situación discriminatoria generada por un tercero : el tipo exige discriminar y no restablecer la igualdad conjuntamente. Supuesto distinto es el del empresario que se inhibe ante una discriminación que tenía la obligación jurídica y la posibilidad fáctica de haber evitado: aquí la omisión inicial equivale a la realización (activa) del acto discriminatorio típico (CP art.11).
Al haberse incluido en el ámbito de protección el empleo público, también pueden ser sujetos activos autoridades y funcionarios con capacidad decisoria, sin perjuicio de la aplicabilidad, en su caso, del CP art.511 (delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas).
7. Acoso laboral (CP art.173.1.2º)
Dentro de las conductas que pueden ser consideradas como de acoso sobre la persona del trabajador hay que distinguir el acoso sexual, tipificado como delito contra la libertad sexual, y el acoso moral o el mobbing, castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años, como delito contra la integridad moral (CP art.173.1).
El delito de acoso laboral castiga a quien, en el seno de una relación laboral o funcionarial, prevaliéndose de su relación de superioridad, realice contra otro actos reiterados hostiles o humillantes, que sin llegar al nivel del trato degradante, supongan un grave acoso para la víctima. El acoso moral es constitutivo de delito cuando se trata de comportamientos graves, consistentes en el encadenamiento a lo largo de un período de tiempo de acciones hostiles consumadas o intentadas, expresadas o manifestadas por una o varias personas hacia una tercera (AP Madrid 30-12-10, EDJ 361219).
Los comportamientos castigados pueden revestir muy diversas características, pues lo relevante es su idoneidad para crear ese entorno . Por lo mismo, no basta la reiteración ; esta es condición sine qua non, pero además de pluralidad de actos, estos han de tener cierta conexión y continuidad, una relación sistemática apta para generar el resultado típico.
El acoso laboral, posible tanto en el ámbito empresarial privado como en la Administración pública, es el denominadoacoso vertical: se requiere una situación de superioridad objetiva del agente sobre la víctima, y, además, que esa superioridad no se ejerza en los términos propios de actividad de una estructura organizativa y de trabajo jerarquizada, sino que el sujeto, prevaliéndose de ella, la proyecte sobre ámbitos que exceden lo laboral.
Los supuestos de acoso que tengan contenido discriminatorio dan lugar a aplicación del CP art.173.1, que es ley preferente sobre el CP art.314.
Cuando el delito contra la integridad moral pone en peligro la salud psíquica de la víctima , resulta difícil apreciar situaciones concursarles con el CP art.316, ya que no será frecuente que el modo de llevar adelante el acoso consista en no facilitar medios de seguridad y prevención exigibles. Si, no obstante, se produjera el caso, no existen inconvenientes dogmáticos para aplicar, concurriendo el resto de elementos típicos, el delito contra la vida y salud de los trabajadores en concurso ideal de delitos con el de acoso laboral. De producirse efectos negativos en la salud psíquica, constitutivos de delito o falta de lesiones, cabe la condena de estas, en concurso, también, con el delito contra la integridad moral. Y si los medios determinantes del acoso fuesen, autónomamente considerados, delictivos (coacciones, amenazas), queda expedita la vía para aplicar las reglas del concurso de delitos.
PRECISIONES:
1) Los principales caracteres del trato degradante consisten en: la humillación de quien lo padece; la reducción a cosa del humillado (cosificación); debe ser grave, como para afectar a la integridad moral (TS 29-9-98, EDJ 21092; 8-5-02, EDJ 23820; 2-4-03 , EDJ 25246). También es trato degradante aquel que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. Hay trato degradante allí donde se crea un clima de aislamiento vital, marginación o sometimiento en condiciones vitales inadmisibles. Ahora bien, lo que no puede determinar la existencia del delito es la mera sensibilidad personal . Solo lo que en el concepto y sentimiento general de las personas se tiene por humillante constituye el elemento imprescindible del delito, y ello por la sencilla razón de que estamos ante un delito doloso en el que la voluntad de humillar se ha de dar. Es necesario que produzca como resultado unmenoscabo de la integridad moral que pueda ser calificado como grave. No se comete delito contra la integridad
